En las presentaciones que he realizado por todo el país, en ocasiones he planteado la cuestión de si la práctica de permitir la negociación de los salarios iniciales es susceptible de ser cuestionada en virtud de la teoría del impacto desigual. Este artículo analiza esta cuestión en mayor profundidad.
El impacto desigual se produce cuando una práctica que es justa en su forma —porque se aplica por igual a todos los empleados o solicitantes— tiene un impacto negativo desproporcionado en las condiciones de empleo de una clase protegida de solicitantes o empleados. La decisión histórica que estableció el impacto desigual como teoría de la discriminación fue Griggs v. Duke Power, 401 U.S. 424, 431 (1971). En ese caso, se determinó que el requisito de tener un título de secundaria, que se aplicaba a todos los trabajadores de un puesto de trabajo concreto, excluía de manera desproporcionada a los negros del puesto, ya que las estadísticas mostraban que las tasas de graduación de secundaria de los negros eran inferiores a las de los blancos. El requisito del título de secundaria era justo en su forma, ya que se aplicaba a todos. Sin embargo, era discriminatorio en su efecto, ya que los negros tenían más probabilidades de no cumplir el requisito que sus homólogos blancos.
Permitir a los solicitantes negociar los salarios iniciales es justo en forma si la oportunidad de negociar está igualmente disponible para todos los solicitantes. El impacto potencialmente discriminatorio radica en las disparidades estadísticas que se han identificado en relación con la probabilidad de que las mujeres participen en la negociación salarial en comparación con los hombres.
Un artículo publicado en línea por el Washington Post el 7 de noviembre de 2008 citaba estadísticas que indicaban que:
- Las mujeres, en promedio, piden un 30 % menos de dinero que los hombres.
- Los hombres son cuatro veces más propensos que las mujeres a negociar su primer salario.
- Los hombres son ocho veces más propensos que las mujeres a negociar su salario inicial y sus prestaciones.
- Las mujeres solicitan aumentos salariales o ascensos un 85 % menos que sus homólogos masculinos.
- En 2007, las mujeres que eran trabajadoras asalariadas a tiempo completo ganaban el 80 % del salario de sus homólogos masculinos.
- El 20 % de las mujeres (22 millones de personas) afirman que nunca negocian, aunque reconocen que la negociación es adecuada e incluso necesaria.
- 2,5 veces más mujeres que hombres afirmaron sentir «mucha aprensión» respecto a la negociación.
- Cuando se les pidió que eligieran metáforas para las negociaciones, los hombres eligieron «ganar un partido de fútbol», mientras que las mujeres eligieron «ir al dentista».
Fuente: Linda Babcock, Universidad Carnegie Mellon.
El profesor Babcock exploró este tema en profundidad en un libro escrito en colaboración con Sara Laschever, titulado «Women Don't Ask» (Las mujeres no piden). En su sitio web del mismo nombre (www.womendontask.com), estimaron los siguientes impactos económicos para las mujeres debido a su renuencia a negociar.
- Al no negociar el primer salario, una persona puede perder más de 500 000 dólares al cumplir los 60 años, y los hombres son cuatro veces más propensos que las mujeres a negociar su primer salario.
- En un estudio, ocho veces más hombres que mujeres que se graduaron con un máster en Carnegie Mellon negociaron sus salarios. Los hombres que negociaron pudieron aumentar sus salarios iniciales en un promedio del 7,4 %, o unos 4000 dólares. En el mismo estudio, los salarios iniciales de los hombres eran, en promedio, unos 4000 dólares más altos que los de las mujeres, lo que sugiere que la brecha de género entre hombres y mujeres podría haberse cerrado si más mujeres hubieran negociado sus salarios iniciales.
- Otro estudio calculó que las mujeres que negocian sistemáticamente sus aumentos salariales ganan al menos un millón de dólares más a lo largo de su carrera profesional que aquellas que no lo hacen.
Un artículo del 31 de enero de 2013 titulado «Las mujeres no negocian porque no son idiotas», escrito por Joan Williams, analiza la investigación de la profesora Babcock y sostiene además que la renuencia de las mujeres a negociar los salarios iniciales y otras condiciones y beneficios laborales se debe a que las mujeres están sujetas a una reacción desproporcionadamente mayor si participan en tales negociaciones. Según Williams, «las mujeres que negociaron se enfrentaron a una penalización 5,5 veces superior a la de los hombres» (www.huffingtonpost.com). Williams continúa diciendo: «Si su organización depende de que los nuevos empleados negocien por sí mismos, los hombres podrán negociar sin reservas por miedo a alienar a la gente, pero las mujeres no». Concluye que tanto las mujeres como los hombres son menos propensos a querer contratar o trabajar con mujeres que negocian los salarios iniciales.
Suponiendo, a efectos de argumentación, que las estadísticas ofrecidas en estas publicaciones sobre el impacto de las negociaciones salariales iniciales en las mujeres sean precisas y demostrables, se podría argumentar que la práctica de permitir la negociación del salario inicial tiene un impacto adverso desproporcionado y previsible en la remuneración de las mujeres.
Según la teoría del impacto desigual, para que una práctica laboral que causa un impacto desigual sea legal, debe estar relacionada con el trabajo y ser coherente con las necesidades empresariales, y no debe existir ninguna alternativa menos discriminatoria para alcanzar los objetivos comerciales legítimos de la empresa. Supongamos, a efectos del argumento, que la práctica de permitir la negociación de los salarios iniciales y otras condiciones de empleo está relacionada con el trabajo y es coherente con las necesidades empresariales. Esto deja abierta la cuestión de si existe una alternativa menos discriminatoria para fijar los salarios iniciales que permitir la negociación. Se me ocurren varias alternativas. La empresa podría fijar un salario inicial inflexible para el puesto. En otras palabras, el trabajo solo paga una cantidad determinada y nada más. Alternativamente, podría haber un algoritmo predeterminado que vincule un determinado nivel de remuneración a factores discretos de la solicitud del candidato, como la experiencia, la formación y el salario anterior, y genere un salario inicial de forma electrónica. En este enfoque, los salarios iniciales son flexibles, pero no negociables. Otra idea, extraída del artículo de Williams, es que haya un único negociador designado que negocie el salario inicial de todos los candidatos basándose en la información proporcionada por cada uno de ellos. Quizás, lo ideal sería que esta persona supiera todo sobre el historial laboral del candidato, excepto su género. Esto podría neutralizar la influencia del género del candidato en la negociación, ya que todas las negociaciones para todos los candidatos las lleva a cabo la misma persona, y la negociación es una parte rutinaria de todas las decisiones sobre el salario inicial.
Ahora volvamos brevemente al tema de la relación con el trabajo y la necesidad empresarial. La forma en que se definan estos términos determinará si alguna de las alternativas sugeridas anteriormente satisface realmente las necesidades del empleador. Se trata de una situación en la que las herramientas del análisis de impacto desigual pueden resultar demasiado imprecisas para registrar realmente el valor que tiene para la empresa pagar más al mejor negociador. Puede que no sea posible demostrar, utilizando los métodos habituales de validación, que el éxito del candidato en la negociación salarial se traduce en un valor añadido para la empresa, aunque en última instancia esto pueda resultar ser así.
Dado que la EEOC es la agencia federal líder en materia de derechos civiles, visité su página web para ver qué decía sobre el impacto desigual y la compensación en su Manual de Cumplimiento.
- El análisis del impacto desigual se centra en «prácticas que son justas en apariencia, pero discriminatorias en la práctica».(33) Es otra herramienta analítica para determinar si se ha producido discriminación salarial.(34) El análisis del impacto desigual se centra en determinar si una práctica o política salarial neutral perjudica a los empleados de un grupo protegido. En el ámbito salarial, las prácticas que pueden entrar en el ámbito del análisis del impacto desigual incluyen: requisitos educativos, evaluaciones de rendimiento, exámenes, estándares de cualificación y otras prácticas o políticas.
La EEOC considera claramente que la teoría del impacto desigual es aplicable a la discriminación salarial, al igual que la OFCCP. La lista de prácticas que pueden entrar en el ámbito de la teoría del impacto desigual es ilustrativa, no exhaustiva. Por lo tanto, aún está por ver si la práctica de permitir las negociaciones salariales es susceptible de ser objeto de acciones legales en virtud de la teoría del impacto desigual.
Dado que la negociación salarial suele ser iniciada por el candidato y no por la empresa, ¿puede considerarse realmente una política o práctica de la empresa? Para responder a esta pregunta, recurrí a la sentencia del caso Chicago Miniature Lamp Works, 947 F.2d 292 (1991). En ese caso, la supuesta práctica discriminatoria era el uso pasivo del reclutamiento boca a boca. El tribunal dictaminó lo siguiente:
- La EEOC no alega que Miniature participara activamente en la contratación mediante el boca a boca, en la que se pedía o animaba a sus empleados a recomendar candidatos para puestos de trabajo de nivel inicial. Por el contrario, es indiscutible que Miniature esperaba pasivamente a los candidatos que, por lo general, se enteraban de las oportunidades a través de los empleados actuales de Miniature. El tribunal cometió un error al considerar la dependencia pasiva de la contratación mediante el boca a boca de los empleados como una práctica laboral específica a efectos de impacto desigual. Las prácticas en este caso son realizadas únicamente por los empleados. Por lo tanto, la responsabilidad por impacto desigual contra Miniature debe ser revocada.
Para la decisión de que el reclutamiento boca a boca en ese caso no era una práctica laboral, fue clave el hecho de que la empresa no tuvo un papel activo en la práctica. No les dijo ni animó a sus empleados a participar en la práctica cuestionada. Como el reclutamiento boca a boca no era una práctica laboral, no podía ser la base de una demanda por impacto desigual.
En el caso de la negociación salarial, es muy probable que la empresa no le diga al candidato que negocie el salario. En muchos casos, si no en la mayoría, la negociación es iniciada por el candidato. Sin embargo, al entablar negociaciones salariales con el candidato, la empresa asume un papel más activo que el observado por el tribunal en la situación de boca en boca en Chicago Miniature Lamp Works. A diferencia de la contratación de boca en boca en el caso Miniature Lamp Works, la negociación salarial no la llevan a cabo únicamente los empleados o los solicitantes. El candidato no negocia consigo mismo. La práctica de la negociación solo tiene lugar porque la empresa participa con el solicitante en el proceso. Por lo tanto, se distingue de una práctica pasiva «solo para empleados».
Además, las estadísticas que muestran el aumento salarial medio resultante del proceso de negociación podrían considerarse razonablemente como prueba de que la empresa fomentaba esta práctica. Como sugiere el caso, las prácticas fomentadas por la empresa pueden considerarse prácticas empresariales sujetas a análisis en virtud de la teoría del impacto desigual. El análisis de la negociación del salario inicial como impacto desigual parece igualmente aplicable a la negociación de cualquier condición o término de empleo favorable, si las estadísticas relativas a las mujeres y la negociación son precisas.
Plantear la negociación como un posible objeto de una acusación por impacto desigual es, por supuesto, mucho más fácil que demostrar realmente el caso. Lo que me fascina de este argumento es lo bien que parece encajar con la teoría del impacto desigual. Sin embargo, hay algo en él que me parece erróneo. La negociación es fundamental en los negocios. Intentar conseguir el mejor acuerdo para uno mismo en un sistema de libre empresa parece parte integrante de una economía capitalista.
Las estadísticas que aparecen en los artículos mencionados al principio sugieren que las mujeres se enfrentan a un mayor grado de rechazo si negocian, pero también que, a pesar de ese rechazo, las mujeres que negocian ganan mucho más dinero a lo largo de su vida laboral que las que no lo hacen. Tanto los hombres como las mujeres parecen beneficiarse a largo plazo de la libertad de negociar. Aprovechar esta oportunidad para prosperar no me parece una política pública sensata.
En términos de cumplimiento contractual, realmente es una incógnita si la negociación se considerará alguna vez como un factor con un impacto desigual. Lo mejor que se puede hacer es estar atento al funcionamiento del proceso y hacerse una idea del grado en que la negociación del salario inicial afecta a los salarios de las mujeres en relación con los de los hombres. Incluso si el enfoque del impacto desigual no se aplica a la negociación de los salarios iniciales, las grandes diferencias en los salarios iniciales de hombres y mujeres en el mismo puesto de trabajo probablemente atraerán la atención no deseada de la OFCCP.
En cuanto al trato desigual, hay algunas cosas que se pueden hacer. Asegúrese de que no se invite tácitamente a los hombres a negociar de una manera que no se invite a las mujeres. Por ejemplo, preguntar a los hombres si el salario indicado les parece bien, pero no preguntar a las mujeres, podría considerarse un trato desigual. Averigüe qué tipo de factores se aceptan en las negociaciones salariales como motivos para aumentar los salarios iniciales y trate esos factores de la misma manera, independientemente de si los plantean candidatos masculinos o femeninos. Sensibilice a los responsables de la toma de decisiones salariales para que vean a las negociadoras salariales de forma tan positiva como ven a los candidatos masculinos que negocian los salarios iniciales. Una administración cuidadosa y concienzuda del proceso de negociación salarial contribuirá en gran medida a garantizar la libertad continua de negociación tanto para hombres como para mujeres, al tiempo que se minimiza la probabilidad de discriminación de género.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
