在全国各地的演讲中，我曾多次提出这样一个问题：允许协商起薪的做法是否可能因构成差异性影响理论而受到质疑。本文将对此问题进行深入探讨。
差异性影响是指某项表面公平的实践——因其对所有雇员或应聘者一视同仁——却对受保护群体雇员或应聘者的雇佣条款和条件造成不成比例的负面影响。确立差异性影响作为歧视理论的里程碑判决是格里格斯诉杜克电力公司案（Griggs v. Duke Power,401 U.S. 424, 431(1971)）。 该案中，某企业对特定岗位所有员工实施的高中毕业证书要求，因统计数据显示黑人高中毕业率低于白人，被认定导致黑人被该职位过度排除。该要求形式上公平（因适用于所有人），但实质具有歧视性（因黑人更可能无法满足该要求）。
允许求职者协商起薪在形式上是公平的，前提是所有求职者均享有同等的协商机会。潜在的歧视性影响在于，统计数据显示女性参与薪资协商的可能性与男性相比存在显著差异。
《华盛顿邮报》2008年11月7日发表的一篇网络文章援引统计数据表明：
- 女性平均要价比男性低30%。
- 男性比女性更可能就首份薪资进行谈判，其概率高出四倍。
- 男性比女性更可能就起薪和福利进行谈判，其可能性高出八倍。
- 女性要求加薪或晋升的频率比男性低85%。
- 2007年，全职受薪女性员工的薪酬水平达到男性员工的80%。
- 20%的女性（2200万人）表示她们从不进行谈判，尽管她们认识到谈判是恰当的，甚至是必要的。
- 表示对谈判感到"非常担忧"的女性人数是男性的2.5倍。
- 当被要求为谈判选择比喻时，男性选择了"赢得球赛"，而女性则选择了"去看牙医"。
琳达·巴布科克，卡内基梅隆大学
巴布科克教授在与萨拉·拉舍弗合著的《女性不敢开口》一书中深入探讨了这一问题。在同名网站（www.womendontask.com）上，她们估算了女性因不愿谈判而造成的以下经济影响：
- 若不就首份薪资进行谈判，个人到60岁时可能损失超过50万美元——而男性进行首薪谈判的概率是女性的四倍以上。
- 一项研究显示，卡内基梅隆大学硕士毕业生中，男性薪资谈判者数量是女性的八倍。 参与薪资谈判的男性平均起薪提升了7.4%，约4000美元。同一研究显示，男性起薪平均比女性高出约4000美元，这表明若更多女性参与起薪谈判，性别薪酬差距本可缩小。
- 另一项研究计算发现，坚持协商薪资涨幅的女性，其职业生涯收入比不协商者至少高出100万美元。
2013年1月31日，琼·威廉姆斯发表题为《女性不谈判并非愚蠢》的文章，探讨了巴布科克教授的研究成果，并进一步论证：女性之所以不愿就起薪及其他工作条款和福利进行谈判，是因为她们若参与此类谈判将承受不成比例的巨大反噬。 威廉姆斯指出："参与谈判的女性承受的惩罚是男性的5.5倍。"（www.huffingtonpost.com）她进一步阐释："若企业依赖新员工自主谈判，男性能毫无顾忌地争取权益，而女性则无法如此。"她最终得出结论：无论男女，雇主都倾向于避免录用或与那些在起薪谈判中表现强势的女性共事。
假设这些出版物中关于起薪谈判对女性影响的统计数据准确且可证实，那么可以论证允许起薪谈判的做法对女性薪酬产生了可预见的、不成比例的不利影响。
根据差异影响理论，某项雇佣实践若产生差异影响，要使其合法，必须与工作相关且符合商业必要性，同时必须不存在实现公司合法商业目的的更少歧视性替代方案。 假设允许协商起薪及其他雇佣条款的做法与工作相关且符合商业必要性。那么问题在于：是否存在比允许协商更少歧视性的起薪设定方式？ 可行的替代方案包括：公司为岗位设定固定起薪标准，即该职位薪酬上限明确且不可协商；或采用预设算法，根据应聘者申请材料中的具体因素（如经验、学历、原薪资）自动生成起薪数值。此方案虽保留薪资弹性，但起薪不可协商。 另一种方案源自威廉姆斯的文章：设立专职谈判员，根据每位候选人提供的信息统一协商起薪。理想情况下，该谈判员应掌握候选人除性别外的全部就业信息。此举可消除性别因素对谈判的影响——所有候选人的薪资谈判均由同一人执行，且薪资协商已成为起薪决策的常规环节。
现在让我们简要回到工作相关性和业务必要性这一议题。 如何界定这些概念，将决定上述替代方案是否真正满足雇主需求。在此情境下，差异影响分析工具可能过于粗糙，难以准确衡量支付顶尖谈判专家更高薪酬对企业的实际价值。即便候选人薪资谈判的成功最终可能为公司创造附加价值，但常规验证方法或许无法证明这种关联性。
鉴于美国平等就业机会委员会是联邦政府主管民权事务的主管机构，我查阅了其官网，以了解其《合规手册》中关于差异影响及补偿的具体规定。
- 差异影响分析旨在针对“形式上公平、但实际操作中具有歧视性”的实践。(33) 这是判断是否存在薪酬歧视的另一种分析工具。(34) 差异影响分析的核心在于：某项中立的薪酬实践或政策是否对受保护群体的员工造成不利影响。在薪酬领域，可能纳入差异影响分析的实践包括：教育要求、绩效评估、考核考试、资格标准及其他实践或政策。
美国平等就业机会委员会（EEOC）与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）均明确认为，差异影响理论适用于薪酬歧视领域。差异影响理论所涵盖的实践行为清单仅为示例性而非穷尽性。因此，允许薪资协商的做法是否构成差异影响理论下的可诉行为，仍有待观察。
鉴于薪资谈判通常由候选人而非公司发起，是否可将其视为公司政策或惯例？针对此问题，我援引了芝加哥微型灯具厂案（947 F.2d 292 (1991)）的裁决。该案中，被指控的歧视性做法是消极采用口口相传的招聘方式。法院裁定：
- 美国平等就业机会委员会并未指控迷你公司曾主动开展口头招聘——即要求或鼓励员工推荐应聘者申请初级职位。相反，无可争议的事实是迷你公司被动等待应聘者主动联系，而这些应聘者通常是从现有员工处获悉职位空缺。法院将被动依赖员工口头招聘视为具有差异性影响的特定雇佣实践，此举存在法律谬误。 此类招聘行为完全由员工自主实施。因此，针对Miniature公司的不利影响责任认定必须予以撤销。
该裁决认定口口相传的招聘方式不构成雇佣惯例的关键在于：公司并未在该实践中发挥主动作用。公司既未要求也未鼓励员工参与该争议行为。既然口口相传的招聘不属于雇佣惯例，便无法构成差异影响主张的依据。
在薪资谈判中，公司通常不会主动要求候选人进行薪资协商。多数情况下，谈判往往由候选人发起。然而，当公司与候选人展开薪资谈判时，其角色便比芝加哥微型灯具厂口头招聘案中法院所观察到的更为主动。 与迷你灯具厂案中的口头招聘不同，薪资谈判并非仅由雇员或求职者单方面进行。候选人不会与自己谈判。这种谈判实践之所以存在，正是因为公司参与了与求职者的协商过程。因此，它与被动式的"仅限雇员"实践存在本质区别。
此外，显示谈判过程平均带来薪资增长的统计数据，可合理视为公司鼓励此类行为的证据。正如本案所示，公司鼓励的实践可被视为公司行为，需依据差异影响理论进行分析。若关于女性与薪资谈判的统计数据准确无误，将起薪谈判视为差异影响的分析方法，同样适用于任何有利雇佣条款或条件的谈判。
将谈判视为差异影响指控的潜在对象，其提出难度远低于实际证明。这种论点令我着迷之处在于它与差异影响理论的契合度之高。然而，其中似乎存在某种蹊跷。谈判是商业活动的根基，在自由企业体系中为自身争取最优交易，本就是资本主义经济不可或缺的组成部分。
开篇提及的文章中的统计数据表明：女性在谈判时面临更强的反噬效应，但即便如此，与不谈判的女性相比，敢于谈判的女性在职业生涯中获得的收入仍显著更高。无论男女，从长远来看似乎都能从谈判自由中获益。错失这样的发展良机，在我看来并非明智的公共政策。
就合同合规性而言，谈判是否会被视为具有差异性影响，这确实是个悬而未决的问题。 你所能做的就是密切关注该流程的运作机制，并评估起薪谈判对女性薪资相对于男性薪资的影响程度。即便差异影响理论未被应用于起薪谈判，同一岗位男女员工起薪的巨大差异仍可能引发联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的不利关注。
在差异化待遇方面，可采取以下措施：确保男性不会被默许以女性无法获得的方式进行薪资谈判。例如，仅询问男性候选人是否接受标注薪资而不询问女性，可能构成差异化待遇。明确哪些因素在薪资谈判中可作为提高起薪的合理依据，并确保无论由男性或女性候选人提出，均给予同等考量。 引导薪资决策者以同样积极的态度看待女性薪资谈判者，如同对待那些协商起薪的男性候选人。通过审慎而负责任地管理薪资谈判流程，既能确保男女双方持续享有谈判自由，又能最大限度降低性别歧视风险。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
