La négociation salariale comme impact disparate

Dans les présentations que j'ai faites à travers le pays, j'ai parfois soulevé la question de savoir si la pratique consistant à autoriser la négociation des salaires de départ était susceptible d'être contestée au titre de la théorie de l'impact disparate. Cet article explore cette question plus en détail.

Il y a impact disparate lorsqu'une pratique qui est équitable en apparence — parce qu'elle s'applique de manière égale à tous les employés ou candidats — a un impact négatif disproportionné sur les conditions d'emploi d'une catégorie protégée de candidats ou d'employés. La décision historique qui a établi l'impact disparate comme théorie de la discrimination est celle rendue dans l'affaire Griggs c. Duke Power, 401 U.S. 424, 431 (1971). Dans cette affaire, l'exigence d'un diplôme d'études secondaires qui s'appliquait à tous les travailleurs occupant un emploi particulier a été jugée comme excluant de manière disproportionnée les Noirs de ce poste, car les statistiques montraient que le taux de diplomation des Noirs était inférieur à celui des Blancs. L'exigence d'un diplôme d'études secondaires était équitable en apparence, car elle s'appliquait à tous. Elle était discriminatoire dans les faits, car les Noirs étaient plus susceptibles de ne pas pouvoir satisfaire à cette exigence que leurs homologues blancs.

Permettre aux candidats de négocier leur salaire de départ est équitable en apparence si tous les candidats ont les mêmes possibilités de négociation. L'impact potentiellement discriminatoire réside dans les disparités statistiques qui ont été identifiées concernant la probabilité pour les femmes de négocier leur salaire par rapport aux hommes.

Un article publié en ligne le 7 novembre 2008 par le Washington Post citait des statistiques indiquant que :

• En moyenne, les femmes demandent 30 % de moins que les hommes.
• Les hommes sont quatre fois plus susceptibles de négocier leur premier salaire que les femmes.
• Les hommes sont huit fois plus susceptibles que les femmes de négocier leur salaire de départ et leurs avantages sociaux.
• Les femmes demandent des augmentations ou des promotions 85 % moins souvent que leurs homologues masculins.
• En 2007, les femmes salariées à temps plein gagnaient 80 % du salaire de leurs homologues masculins.
• 20 % des femmes (22 millions de personnes) déclarent ne jamais négocier, même si elles reconnaissent que la négociation est appropriée, voire nécessaire.
• 2,5 fois plus de femmes que d'hommes ont déclaré ressentir « une grande appréhension » à l'idée de négocier.
• Lorsqu'on leur a demandé de choisir des métaphores pour décrire les négociations, les hommes ont choisi « gagner un match de sport », tandis que les femmes ont choisi « aller chez le dentiste ».

Source : Linda Babcock, Université Carnegie Mellon

Le professeur Babcock a approfondi cette question dans un ouvrage coécrit avec Sara Laschever, intitulé « Women Don't Ask » (Les femmes ne demandent pas). Sur leur site web du même nom (www.womendontask.com), elles ont estimé les répercussions économiques suivantes pour les femmes en raison de leur réticence à négocier.

• En ne négociant pas son premier salaire, une personne risque de perdre plus de 500 000 dollars à l'âge de 60 ans. Les hommes sont quatre fois plus susceptibles que les femmes de négocier leur premier salaire.
• Dans une étude, huit fois plus d'hommes que de femmes diplômés d'un master de l'université Carnegie Mellon ont négocié leur salaire. Les hommes qui ont négocié ont pu augmenter leur salaire de départ de 7,4 % en moyenne, soit environ 4 000 dollars. Dans la même étude, le salaire de départ des hommes était en moyenne supérieur de 4 000 dollars à celui des femmes, ce qui suggère que l'écart entre les sexes aurait pu être comblé si davantage de femmes avaient négocié leur salaire de départ.
• Une autre étude a calculé que les femmes qui négocient systématiquement leurs augmentations salariales gagnent au moins 1 million de dollars de plus au cours de leur carrière que celles qui ne le font pas.

Un article publié le 31 janvier 2013 et intitulé « Les femmes ne négocient pas parce qu'elles ne sont pas idiotes », rédigé par Joan Williams, traite des recherches du professeur Babcock et avance que la réticence des femmes à négocier leur salaire de départ et d'autres conditions et avantages professionnels s'explique par le fait qu'elles s'exposent à des réactions négatives disproportionnées si elles s'engagent dans de telles négociations. Selon Williams, « les femmes qui ont négocié ont été pénalisées 5,5 fois plus que les hommes » (www.huffingtonpost.com). Williams poursuit en disant : « Si votre organisation compte sur les nouveaux employés pour négocier eux-mêmes, les hommes pourront négocier sans crainte de s'aliéner leurs collègues, mais pas les femmes. » Elle conclut que les femmes et les hommes sont moins enclins à vouloir embaucher ou travailler avec des femmes qui négocient leur salaire de départ.

En supposant, pour les besoins de l'argumentation, que les statistiques présentées dans ces publications concernant l'impact des négociations salariales initiales sur les femmes soient exactes et vérifiables, on pourrait affirmer que la pratique consistant à autoriser la négociation du salaire initial a un impact négatif disproportionné et prévisible sur la rémunération des femmes.

Selon la théorie de l'impact disparate, pour qu'une pratique d'emploi ayant un impact disparate soit légale, elle doit être liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise, et il ne doit pas exister d'alternative moins discriminatoire pour atteindre les objectifs commerciaux légitimes de l'entreprise. Supposons, pour les besoins de l'argumentation, que la pratique consistant à autoriser la négociation des salaires de départ et d'autres conditions d'emploi soit liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise. Il reste alors à déterminer s'il existe une alternative moins discriminatoire que la négociation pour fixer les salaires de départ. Plusieurs alternatives viennent à l'esprit. L'entreprise pourrait fixer un salaire de départ fixe pour le poste. En d'autres termes, le poste ne paie qu'un certain montant et pas plus. Une autre solution consisterait à utiliser un algorithme prédéterminé qui associe un certain niveau de rémunération à des facteurs distincts tirés de la candidature, tels que l'expérience, la formation et le salaire antérieur, et génère un salaire de départ par voie électronique. Dans cette approche, les salaires de départ sont flexibles, mais non négociables. Une autre idée, tirée de l'article de Williams, consiste à désigner un seul négociateur qui négocierait le salaire de départ de tous les candidats sur la base des informations fournies par chacun d'entre eux. Idéalement, cette personne connaîtrait tout du parcours professionnel du candidat, à l'exception de son sexe. Cela permettrait de neutraliser l'influence du sexe du candidat dans la négociation, puisque toutes les négociations pour tous les candidats seraient menées par la même personne, et que la négociation fait partie intégrante de toutes les décisions relatives au salaire de départ.

Revenons brièvement à la question de la pertinence professionnelle et de la nécessité commerciale. La manière dont vous définissez ces termes détermine si l'une des alternatives suggérées ci-dessus répond réellement aux besoins de l'employeur. Dans ce cas, les outils d'analyse de l'impact disparate peuvent s'avérer trop rudimentaires pour permettre de mesurer la valeur ajoutée pour l'entreprise qu'il y a à payer davantage le meilleur négociateur. Il peut s'avérer impossible de démontrer, à l'aide des méthodes de validation habituelles, que le succès du candidat dans la négociation salariale se traduit par une valeur ajoutée pour l'entreprise, même si cela peut finalement s'avérer être le cas.

Étant donné que l'EEOC est la principale agence fédérale chargée des droits civils, je me suis rendu sur son site web pour voir ce qu'elle avait à dire sur l'impact disparate et la compensation dans son manuel de conformité.

• L'analyse de l'impact disparate vise les « pratiques qui sont équitables dans leur forme, mais discriminatoires dans leur fonctionnement ».⁽³³⁾ Il s'agit d'un autre outil analytique permettant de déterminer s'il y a eu discrimination en matière de rémunération.⁽³⁴⁾ L'analyse d'impact disparate se concentre sur la question de savoir si une pratique ou une politique de rémunération neutre désavantage les employés appartenant à une catégorie protégée. Dans le domaine de la rémunération, les pratiques pouvant faire l'objet d'une analyse d'impact disparate comprennent : les exigences en matière de formation, les évaluations de performance, les examens, les normes de qualification et d'autres pratiques ou politiques.

L'EEOC considère clairement que la théorie de l'impact disparate s'applique à la discrimination en matière de rémunération, tout comme l'OFCCP. La liste des pratiques pouvant relever de la théorie de l'impact disparate est indicative et non exhaustive. Il reste donc à déterminer si la pratique consistant à autoriser les négociations salariales est susceptible de donner lieu à des poursuites en vertu de la théorie de l'impact disparate.

Étant donné que la négociation salariale est généralement initiée par le candidat plutôt que par l'entreprise, peut-elle être considérée comme une politique ou une pratique de l'entreprise ? Pour répondre à cette question, je me suis référé à la décision Chicago Miniature Lamp Works 947 F.2d 292 (1991). Dans cette affaire, la pratique discriminatoire alléguée était le recours passif au recrutement par le bouche-à-oreille. La cour a statué :

• L'EEOC ne prétend pas que Miniature ait activement participé à un recrutement par le bouche-à-oreille, en demandant ou en encourageant ses employés à recommander des candidats pour des postes de débutants. Il est en revanche incontestable que Miniature attendait passivement les candidats qui avaient généralement été informés des opportunités par des employés actuels de Miniature. La cour a commis une erreur en considérant le recours passif au recrutement par le bouche-à-oreille des employés comme une pratique d'emploi particulière aux fins d'un impact disparate. Les pratiques en question sont uniquement le fait des employés. Par conséquent, la responsabilité de Miniature en matière d'impact disparate doit être annulée.

Le fait que l'entreprise n'ait joué aucun rôle actif dans cette pratique a été déterminant dans la décision concluant que le recrutement par le bouche-à-oreille dans cette affaire ne constituait pas une pratique d'emploi. Elle n'a ni informé ni encouragé ses employés à s'engager dans la pratique contestée. Le recrutement par le bouche-à-oreille n'étant pas une pratique d'emploi, il ne pouvait servir de base à une plainte pour impact disparate.

Dans le cas d'une négociation salariale, il est fort probable que l'entreprise n'invite pas le candidat à négocier son salaire. Dans la plupart des cas, voire dans tous les cas, c'est le candidat qui prend l'initiative de la négociation. Cependant, le fait d'entamer des négociations salariales avec le candidat confère à l'entreprise un rôle plus actif que celui observé par le tribunal dans l'affaire Chicago Miniature Lamp Works, qui concernait le recrutement par le bouche-à-oreille. Contrairement au recrutement par le bouche-à-oreille dans l'affaire Miniature Lamp Works, la négociation salariale n'est pas menée uniquement par les employés ou les candidats. Le candidat ne négocie pas avec lui-même. La négociation n'a lieu que parce que l'entreprise participe au processus avec le candidat. Elle se distingue donc d'une pratique passive « réservée aux employés ».

En outre, les statistiques montrant l'augmentation salariale moyenne résultant du processus de négociation pourraient raisonnablement être considérées comme la preuve que l'entreprise encourageait cette pratique. Comme le suggère cette affaire, les pratiques encouragées par l'entreprise peuvent être considérées comme des pratiques d'entreprise soumises à une analyse selon la théorie de l'impact disparate. L'analyse de la négociation du salaire de départ comme un impact disparate semble tout aussi applicable à la négociation de toute condition d'emploi favorable, si les statistiques concernant les femmes et la négociation sont exactes.

Il est bien sûr beaucoup plus facile de présenter la négociation comme un sujet potentiel d'allégation d'impact disparate que de prouver effectivement le bien-fondé d'une telle allégation. Ce qui me fascine dans cet argument, c'est à quel point il semble correspondre à la théorie de l'impact disparate. Néanmoins, quelque chose me semble erroné dans cette approche. La négociation est un élément fondamental des affaires. Essayer d'obtenir le meilleur accord possible pour soi-même dans un système de libre entreprise semble faire partie intégrante d'une économie capitaliste.

Les statistiques mentionnées dans les articles cités au début suggèrent que les femmes subissent davantage de réactions négatives lorsqu'elles négocient, mais aussi que, malgré ces réactions, celles qui négocient gagnent beaucoup plus d'argent au cours de leur carrière que celles qui ne le font pas. À long terme, les hommes comme les femmes semblent tirer profit de la liberté de négocier. Je ne pense pas que saisir cette opportunité pour prospérer soit une bonne politique publique.

En termes de conformité contractuelle, la question de savoir si la négociation sera un jour considérée comme ayant un impact disparate reste ouverte. Le mieux que vous puissiez faire est de surveiller le fonctionnement du processus et d'évaluer dans quelle mesure la négociation du salaire de départ influe sur les salaires des femmes par rapport à ceux des hommes. Même si l'approche de l'impact disparate n'est pas appliquée à la négociation des salaires de départ, les écarts importants entre les salaires de départ des hommes et des femmes occupant le même poste risquent d'attirer l'attention indésirable de l'OFCCP.

En ce qui concerne les différences de traitement, vous pouvez prendre certaines mesures. Veillez à ce que les hommes ne soient pas tacitement invités à négocier d'une manière qui n'est pas proposée aux femmes. Par exemple, demander aux hommes si le salaire proposé leur convient sans poser la question aux femmes pourrait être considéré comme une différence de traitement. Renseignez-vous sur les facteurs acceptés dans les négociations salariales comme raisons pour augmenter les salaires de départ et traitez ces facteurs de la même manière, qu'ils soient soulevés par des candidats masculins ou féminins. Sensibilisez les responsables des décisions salariales afin qu'ils considèrent les négociatrices salariales de manière aussi positive que les candidats masculins qui négocient leur salaire de départ. Une gestion prudente et consciencieuse du processus de négociation salariale contribuera grandement à garantir la liberté de négociation pour les hommes et les femmes tout en minimisant le risque de discrimination fondée sur le sexe.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.