Gehaltsverhandlungen als ungleiche Auswirkungen

In Vorträgen, die ich im ganzen Land gehalten habe, habe ich gelegentlich die Frage aufgeworfen, ob die Praxis, das Aushandeln von Einstiegsgehältern zuzulassen, im Rahmen einer Theorie der ungleichen Auswirkungen angefochten werden kann. In diesem Artikel wird diese Frage weiter untersucht.

Eine ungleiche Auswirkung liegt vor, wenn eine Praxis, die formal fair ist - weil sie für alle Beschäftigten oder Bewerber gleichermaßen gilt -, unverhältnismäßig negative Auswirkungen auf die Beschäftigungsbedingungen einer geschützten Gruppe von Bewerbern oder Beschäftigten hat. Die bahnbrechende Entscheidung, die die ungleiche Auswirkung als eine Theorie der Diskriminierung etablierte, war Griggs gegen Duke Power, 401 U.S. 424, 431 (1971). In diesem Fall wurde festgestellt, dass eine High-School-Diplomvorschrift, die für alle Arbeitnehmer in einem bestimmten Beruf galt, Schwarze in unverhältnismäßiger Weise von der Stelle ausschloss, weil Statistiken zeigten, dass die High-School-Abschlussquoten von Schwarzen niedriger waren als die von Weißen. Die High-School-Diplom-Anforderung war der Form nach gerecht, weil sie für alle galt. In ihrer Wirkung war sie diskriminierend, weil Schwarze mit größerer Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage waren, die Anforderung zu erfüllen, als ihre weißen Kollegen.

Bewerbern die Möglichkeit zu geben, über ihr Anfangsgehalt zu verhandeln, ist der Form nach fair, wenn alle Bewerber gleichermaßen die Möglichkeit zur Verhandlung haben. Die potenziell diskriminierende Wirkung liegt in den statistischen Unterschieden, die hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit von Frauen, Gehaltsverhandlungen zu führen, im Vergleich zu Männern festgestellt wurden.

In einem Online-Artikel der Washington Post vom 7. November 2008 werden Statistiken zitiert, die darauf hinweisen, dass:

• Frauen verlangen im Durchschnitt 30 % weniger Geld als Männer.
• Die Wahrscheinlichkeit, dass Männer ihr erstes Gehalt aushandeln, ist viermal höher als bei Frauen.
• Männer verhandeln achtmal häufiger über ihr Einstiegsgehalt und ihre Sozialleistungen als Frauen.
• Frauen fordern 85 Prozent seltener eine Gehaltserhöhung oder Beförderung als ihre männlichen Kollegen.
• Im Jahr 2007 verdienten Frauen, die in Vollzeit arbeiteten, 80 Prozent des Gehalts ihrer männlichen Kollegen.
• 20 Prozent der Frauen (22 Millionen Menschen) geben an, dass sie überhaupt nicht verhandeln, obwohl sie Verhandlungen als angemessen und sogar notwendig erachten.
• 2,5 Mal mehr Frauen als Männer gaben an, dass sie "große Angst" vor der Verhandlung haben.
• Als sie gebeten wurden, Metaphern für Verhandlungen zu wählen, wählten die Männer "ein Ballspiel gewinnen", während die Frauen "zum Zahnarzt gehen" wählten.

Quelle: Linda Babcock, Carnegie Mellon Universität

Professor Babcock hat dieses Thema in einem gemeinsam mit Sara Laschever verfassten Buch mit dem Titel "Women Don't Ask" eingehend untersucht. Auf ihrer gleichnamigen Website(www.womendontask.com) schätzten sie die folgenden wirtschaftlichen Auswirkungen für Frauen aufgrund ihrer Zurückhaltung bei Verhandlungen.

• Wer sein erstes Gehalt nicht aushandelt, kann bis zum Alter von 60 Jahren mehr als 500.000 Dollar verlieren - und die Wahrscheinlichkeit, dass Männer ihr erstes Gehalt aushandeln, ist mehr als viermal so hoch wie bei Frauen.
• In einer Studie verhandelten achtmal so viele Männer wie Frauen, die an der Carnegie Mellon einen Masterabschluss erworben hatten, über ihr Gehalt. Die Männer, die verhandelten, konnten ihr Einstiegsgehalt um durchschnittlich 7,4 Prozent oder rund 4.000 Dollar erhöhen. In derselben Studie lagen die Einstiegsgehälter der Männer im Durchschnitt um 4.000 Dollar höher als die der Frauen, was darauf hindeutet, dass die geschlechtsspezifische Kluft zwischen Männern und Frauen möglicherweise geschlossen worden wäre, wenn mehr Frauen ihr Einstiegsgehalt ausgehandelt hätten.
• Eine andere Studie hat errechnet, dass Frauen, die konsequent Gehaltserhöhungen aushandeln, im Laufe ihrer Karriere mindestens 1 Million Dollar mehr verdienen als Frauen, die dies nicht tun.

In einem Artikel vom 31. Januar 2013 mit dem Titel "Women Don't Negotiate Because They Are Not Idiots" (Frauen verhandeln nicht, weil sie keine Idioten sind), der von Joan Williams verfasst wurde, werden die Forschungsergebnisse von Professor Babcock erörtert, und es wird argumentiert, dass die Zurückhaltung von Frauen bei der Aushandlung von Einstiegsgehältern und anderen Arbeitsbedingungen und -vergünstigungen darauf zurückzuführen ist, dass Frauen unverhältnismäßig stärker benachteiligt werden, wenn sie sich auf solche Verhandlungen einlassen. Laut Williams waren "Frauen, die verhandelten, einer 5,5-mal höheren Strafe ausgesetzt als Männer".(www.huffingtonpost.com) Williams fährt fort: "Wenn sich Ihr Unternehmen darauf verlässt, dass die neuen Mitarbeiter selbst verhandeln, können Männer verhandeln, ohne sich zurückzuhalten, weil sie befürchten, andere zu verärgern, Frauen jedoch nicht." Sie kommt zu dem Schluss, dass sowohl Frauen als auch Männer weniger bereit sind, Frauen einzustellen oder mit ihnen zusammenzuarbeiten, die über ihr Anfangsgehalt verhandeln.

Wenn man davon ausgeht, dass die in diesen Veröffentlichungen enthaltenen Statistiken über die Auswirkungen von Gehaltsverhandlungen bei Berufsanfängern auf Frauen zutreffend und nachweisbar sind, könnte man argumentieren, dass die Praxis, Gehaltsverhandlungen bei Berufsanfängern zuzulassen, vorhersehbar unverhältnismäßig negative Auswirkungen auf die Vergütung von Frauen hat.

Nach der Theorie der ungleichen Auswirkung muss eine Beschäftigungspraxis, die eine ungleiche Auswirkung verursacht, rechtmäßig sein, wenn sie mit der Arbeit zusammenhängt und mit der geschäftlichen Notwendigkeit übereinstimmt, und es darf keine weniger diskriminierende Alternative geben, um die legitimen Geschäftsziele des Unternehmens zu erreichen. Nehmen wir der Argumentation halber an, dass die Praxis, das Aushandeln von Einstiegsgehältern und anderen Beschäftigungsbedingungen zuzulassen, arbeitsplatzbezogen und mit der geschäftlichen Notwendigkeit vereinbar ist. Bleibt noch die Frage, ob es eine weniger diskriminierende Alternative für die Festsetzung von Einstiegsgehältern gibt als die Erlaubnis zur Verhandlung. Dazu gibt es eine Reihe von Alternativen. Das Unternehmen könnte ein unflexibles Anfangsgehalt für die Stelle festlegen. Mit anderen Worten: Die Stelle wird nur so viel und nicht mehr bezahlt. Alternativ könnte es einen vorgegebenen Algorithmus geben, der einen bestimmten Vergütungsschlüssel für einzelne Faktoren aus der Bewerbung des Bewerbers, wie Erfahrung, Ausbildung und früheres Gehalt, festlegt und auf elektronischem Wege ein Anfangsgehalt ermittelt. Bei diesem Ansatz sind die Anfangsgehälter flexibel, aber nicht verhandelbar. Eine andere Idee, die sich aus dem Williams-Artikel ableitet, besteht darin, dass ein einziger designierter Verhandlungsführer das Anfangsgehalt für alle Bewerber auf der Grundlage der von jedem Bewerber vorgelegten Informationen aushandelt. Idealerweise würde diese Person alles über den beruflichen Werdegang des Bewerbers wissen, mit Ausnahme seines Geschlechts. Dadurch wird der Einfluss des Geschlechts des Bewerbers bei der Verhandlung möglicherweise neutralisiert, da alle Verhandlungen für alle Bewerber von derselben Person geführt werden und die Verhandlung ein routinemäßiger Bestandteil aller Entscheidungen über das Anfangsgehalt ist.

Lassen Sie uns nun kurz auf die Frage des Zusammenhangs mit der Arbeit und der geschäftlichen Notwendigkeit zurückkommen. Von der Definition dieser Begriffe hängt es ab, ob eine der oben vorgeschlagenen Alternativen wirklich den Bedürfnissen des Arbeitgebers entspricht. Dies ist eine Situation, in der die Instrumente der Analyse der unterschiedlichen Auswirkungen möglicherweise zu stumpf sind, um den Wert, den die höhere Bezahlung des besten Verhandlungsführers für das Unternehmen hat, tatsächlich zu erfassen. Es ist möglicherweise nicht möglich, mit den üblichen Validierungsmethoden nachzuweisen, dass der Erfolg des Bewerbers bei den Gehaltsverhandlungen einen Mehrwert für das Unternehmen bedeutet, auch wenn sich dies letztendlich als richtig erweisen könnte.

Da die EEOC die federführende Bundesbehörde für Bürgerrechte ist, habe ich auf ihrer Website nachgeschaut, was sie in ihrem Compliance-Handbuch über ungleiche Auswirkungen und Entschädigung zu sagen hat.

• Die Analyse der unterschiedlichen Auswirkungen zielt auf "Praktiken, die in der Form fair, aber in der Anwendung diskriminierend sind".⁽³³⁾ Sie ist ein weiteres Analyseinstrument, um festzustellen, ob eine Entschädigungsdiskriminierung stattgefunden hat.⁽³⁴⁾ Der Schwerpunkt einer Analyse der unterschiedlichen Auswirkungen liegt auf der Frage, ob eine neutrale Vergütungspraxis oder -politik Arbeitnehmer einer geschützten Gruppe benachteiligt. Im Bereich der Entlohnung können folgende Praktiken unter die Analyse der unterschiedlichen Auswirkungen fallen: Ausbildungsanforderungen, Leistungsbeurteilungen, Prüfungen, Qualifikationsstandards und andere Praktiken oder Strategien.

Die EEOC ist eindeutig der Ansicht, dass die Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen auf die Entschädigungsdiskriminierung anwendbar ist, ebenso wie die OFCCP. Die Liste der Praktiken, die unter die Theorie der ungleichen Auswirkungen fallen können, ist eher illustrativ als erschöpfend. Es bleibt also abzuwarten, ob die Praxis, Gehaltsverhandlungen zuzulassen, nach der Theorie der ungleichen Auswirkungen angreifbar ist.

Da die Gehaltsverhandlungen wahrscheinlich eher vom Bewerber als vom Unternehmen veranlasst werden, kann man sie als Unternehmenspolitik oder -praxis bezeichnen? Zu dieser Frage habe ich mich auf die Entscheidung Chicago Miniature Lamp Works 947 F.2d 292 (1991) bezogen. In diesem Fall bestand die angebliche diskriminierende Praxis in der passiven Nutzung von Mundpropaganda bei der Einstellung. Das Gericht entschied:

• Die EEOC behauptet nicht, dass Miniature aktiv Mund-zu-Mund-Propaganda betrieben hat, indem es seine Mitarbeiter aufforderte oder ermutigte, Bewerber für Einstiegsstellen zu empfehlen. Stattdessen ist unbestritten, dass Miniature passiv auf Bewerber gewartet hat, die in der Regel von derzeitigen Miniature-Mitarbeitern von Stellenangeboten erfuhren. Das Gericht hat sich geirrt, als es das passive Vertrauen auf die Mundpropaganda von Arbeitnehmern als eine besondere Beschäftigungspraxis für die Zwecke der unterschiedlichen Auswirkungen betrachtete. Die Praktiken in diesem Fall werden ausschließlich von Arbeitnehmern angewandt. Daher muss die Haftung von Miniature für unterschiedliche Auswirkungen aufgehoben werden.

Ausschlaggebend für die Entscheidung, dass es sich bei der Mundpropaganda in diesem Fall nicht um eine Beschäftigungspraxis handelte, war die Tatsache, dass das Unternehmen keine aktive Rolle bei dieser Praxis spielte. Es hat seine Mitarbeiter weder aufgefordert noch ermutigt, sich an der beanstandeten Praxis zu beteiligen. Da es sich bei der Mundpropaganda nicht um eine Beschäftigungspraxis handelte, konnte sie nicht als Grundlage für eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen dienen.

Bei Gehaltsverhandlungen ist es sehr wahrscheinlich, dass das Unternehmen dem Bewerber nicht sagt, er solle über sein Gehalt verhandeln. In vielen, wenn nicht sogar den meisten Fällen wird die Verhandlung vom Bewerber angeregt. Die Aufnahme von Gehaltsverhandlungen mit dem Bewerber bringt das Unternehmen jedoch in eine aktivere Rolle als das Gericht bei der Mund-zu-Mund-Propaganda in der Rechtssache Chicago Miniature Lamp Works festgestellt hat. Anders als bei der Mund-zu-Mund-Propaganda in der Rechtssache Miniature Lamp Works werden die Gehaltsverhandlungen nicht allein von den Arbeitnehmern oder Bewerbern geführt. Der Bewerber verhandelt nicht mit sich selbst. Die Verhandlungspraxis findet nur deshalb statt, weil das Unternehmen mit dem Bewerber an dem Prozess teilnimmt. Sie unterscheidet sich daher von einer passiven "Nur-Mitarbeiter"-Praxis.

Darüber hinaus könnten die Statistiken, die zeigen, dass das Verhandlungsverfahren im Durchschnitt zu höheren Löhnen führt, vernünftigerweise als Beweis dafür angesehen werden, dass das Unternehmen diese Praxis gefördert hat. Wie der Fall nahelegt, können vom Unternehmen geförderte Praktiken als Unternehmenspraktiken angesehen werden, die im Rahmen einer Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen untersucht werden. Die Analyse der Verhandlung des Anfangsgehalts als ungleiche Auswirkung scheint gleichermaßen auf die Verhandlung einer günstigen Beschäftigungsbedingung anwendbar zu sein, wenn die Statistiken über Frauen und Verhandlungen korrekt sind.

Eine Verhandlung als potenzielles Thema einer Behauptung über unterschiedliche Auswirkungen darzustellen, ist natürlich wesentlich einfacher, als den Fall tatsächlich zu beweisen. Was mich an diesem Argument fasziniert, ist, wie gut es zur Theorie der ungleichen Auswirkungen zu passen scheint. Dennoch scheint mir etwas daran falsch zu sein. Verhandlungen sind im Geschäftsleben so grundlegend. Der Versuch, in einem System der freien Marktwirtschaft das beste Geschäft für sich selbst zu erzielen, scheint ein fester Bestandteil der kapitalistischen Wirtschaft zu sein.

Die Statistiken in den eingangs erwähnten Artikeln deuten darauf hin, dass Frauen mehr Rückschläge hinnehmen müssen, wenn sie verhandeln, aber auch, dass Frauen, die verhandeln, im Laufe ihres Arbeitslebens deutlich mehr Geld verdienen als Frauen, die nicht verhandeln. Langfristig scheinen sowohl Männer als auch Frauen von der Verhandlungsfreiheit zu profitieren. Diese Chance auf Wohlstand zu nehmen, halte ich nicht für eine vernünftige öffentliche Politik.

Was die Einhaltung von Verträgen angeht, so ist es wirklich eine offene Frage, ob Verhandlungen jemals als ungleiche Auswirkungen angesehen werden. Das Beste, was Sie tun können, ist zu beobachten, wie der Prozess abläuft, und ein Gefühl dafür zu bekommen, inwieweit sich die Verhandlungen über das Anfangsgehalt auf die Gehälter von Frauen im Vergleich zu denen von Männern auswirken. Selbst wenn die Verhandlungen über das Einstiegsgehalt nicht als diskriminierend eingestuft werden, werden große Unterschiede bei den Einstiegsgehältern von Männern und Frauen für dieselbe Stelle wahrscheinlich die Aufmerksamkeit der OFCCP auf sich ziehen.

Was die Ungleichbehandlung betrifft, so können Sie einiges tun. Vergewissern Sie sich, dass Männer nicht stillschweigend aufgefordert werden, auf eine Art und Weise zu verhandeln, die für Frauen nicht gilt. Wenn Sie zum Beispiel Männer fragen, ob das angegebene Gehalt in Ordnung ist, Frauen aber nicht, könnte dies als Ungleichbehandlung angesehen werden. Erfahren Sie, welche Faktoren bei Gehaltsverhandlungen als Gründe für eine Erhöhung des Einstiegsgehalts akzeptiert werden, und behandeln Sie diese Faktoren gleich, unabhängig davon, ob sie von männlichen oder weiblichen Bewerbern vorgebracht werden. Sensibilisieren Sie die Entscheidungsträger für Gehaltsverhandlungen, damit sie weibliche Gehaltsverhandler genauso positiv sehen wie männliche Bewerber, die ihr Einstiegsgehalt aushandeln. Eine sorgfältige und gewissenhafte Verwaltung des Gehaltsverhandlungsprozesses trägt wesentlich dazu bei, die Verhandlungsfreiheit von Männern und Frauen zu gewährleisten und gleichzeitig die Wahrscheinlichkeit einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung zu minimieren.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.