El otoño pasado, se esperaba que la OFCCP publicara en mayo de 2016 las revisiones propuestas a los requisitos de acción afirmativa de la Orden Ejecutiva 11246 para los contratistas y subcontratistas de la construcción federales y que reciben ayuda federal. La OFCCP actualizó por última vez sus regulaciones para contratistas de la construcción hace décadas, en la década de 1970. La probabilidad de que la OFCCP actualice sus regulaciones antes de que termine la administración Obama se está desvaneciendo, especialmente porque no hizo referencia a esa propuesta en su justificación presupuestaria para el año fiscal 2017. No obstante, no hay mejor momento que el presente para que los contratistas de construcción repasen sus conocimientos y el cumplimiento de la Orden Ejecutiva 11246.
Un buen punto de partida es confirmar si los contratos de una empresa son contratos federales de construcción. Los contratos federales de construcción implican la construcción, rehabilitación, alteración, demolición o reparación de edificios, autopistas u otros cambios o mejoras en propiedades federales, incluyendo carreteras, terrenos y edificios. (Véase 41 CFR § 60-1.3). Los contratistas federales de construcción se diferencian de los contratistas no relacionados con la construcción porque la ubicación y la duración del trabajo de sus empleados cualificados suele ser temporal. (Entre los ejemplos de empleados de oficios o empleados de oficios cualificados se incluyen carpinteros, albañiles, acabadores de hormigón, herreros, mecánicos y operadores de equipos). Una vez que se completa un edificio o una reparación, el trabajo de alguien en un oficio cualificado suele significar el fin de su empleo con el contratista.
Como resultado, los contratistas de la construcción no tienen que preparar planes de acción afirmativa por escrito en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 para las mujeres y las minorías. En su lugar, deben cumplir con las Dieciséis Especificaciones, que son medidas de acción afirmativa. (41 CFR 4.3[a][7]). El umbral para el cumplimiento de las Dieciséis Especificaciones es un contrato o subcontrato de construcción federal o con ayuda federal que supere los 10 000 dólares. (41 CFR § 60-4.1).
Entre las características más destacadas de las dieciséis especificaciones se incluyen:
- Disfrutar de un entorno laboral libre de acoso, intimidación y coacción.
- Establecer y mantener listas actualizadas de fuentes de reclutamiento de minorías y mujeres y organizaciones comunitarias, y utilizar esas fuentes para reclutar personal para los puestos.
- Registrar los nombres, direcciones y números de teléfono de cada solicitante perteneciente a una minoría o mujer procedente de una fuente de contratación.
- Registrar las medidas adoptadas junto con los motivos por los que no se contrató al solicitante.
- Desarrollar formación en el puesto de trabajo o participar en programas de formación que incluyan expresamente a minorías y mujeres.
- Distribuir la política de igualdad de oportunidades en el empleo dentro y fuera de la empresa.
- Dirigir los esfuerzos de reclutamiento a organizaciones minoritarias, femeninas y comunitarias, a escuelas con estudiantes minoritarios y femeninos, y a organizaciones de reclutamiento y formación de minorías y mujeres.
Esta es un área que genera confusión entre los contratistas de la construcción, que a menudo calculan los objetivos solo en los contratos federales. 
Los contratistas de la construcción también deben demostrar esfuerzos de buena fe para cumplir con los objetivos numéricos de acción afirmativa para los trabajadores minoritarios y las mujeres en la industria de la construcción. (Véase 41 CFR 60-4.6). La OFCCP mide el cumplimiento por las horas trabajadas por minorías y mujeres por oficio en el área geográfica. Los objetivos tienen en cuenta todos los trabajos de construcción realizados en el área geográfica, independientemente de si el trabajo es federal, cuenta con ayuda federal o no es federal. Esta es un área que genera confusión entre los contratistas de la construcción, que a menudo calculan los objetivos solo en los contratos federales.
Otro error común entre los contratistas de la construcción es pensar que no necesitan evaluar las diferencias en las tasas de contratación, promoción y despido de las minorías (o subrazas) y las mujeres en comparación con sus homólogos no protegidos. Esto se denomina análisis de impacto adverso. Sí deben hacerlo, para asegurarse de que no es necesario realizar más evaluaciones o validaciones de un procedimiento de selección. (Véase la Especificación n.º 11 de la EEO y la Acción Afirmativa y 41 CFR 60-3.3). Durante una auditoría, la OFCCP realiza sus propios análisis. Los contratistas de la construcción deben realizar estos análisis bajo el amparo del privilegio abogado-cliente, de modo que, si identifican áreas problemáticas, puedan decidir los pasos adecuados a seguir sin tener que entregar el análisis a los ojos indiscretos de la OFCCP.
Los contratistas de la construcción también deben conservar los registros de los solicitantes y de los empleados durante uno o dos años a partir de la fecha de creación del registro o de la acción de personal correspondiente, lo que ocurra más tarde, dependiendo del tamaño del contratista. Esto incluye los formularios de autoidentificación de los solicitantes y los nuevos empleados, los correos electrónicos, las cartas, las solicitudes, los currículos y similares.
Si la OFCCP aplaza sus nuevas regulaciones para contratistas de la construcción hasta otra administración, los contratistas tendrán tiempo para evaluar su cumplimiento. Los contratistas de la construcción deben confirmar que sus formularios en los que se pide a los solicitantes y empleados que identifiquen su raza y sexo están actualizados (y no son de 1980). Deben confirmar que toman algunas medidas para cumplir con las Dieciséis Especificaciones, como garantizar una divulgación adecuada a las fuentes de contratación de minorías y mujeres para puestos de trabajo en oficios. Deben calcular sus objetivos por zona geográfica y oficio y, a continuación, analizar las horas de trabajo de sus trabajadores para ver cómo lo han hecho. Los contratistas de la construcción deben disponer de registros de los solicitantes, contrataciones, ascensos y despidos, o de una forma de generar hojas de cálculo con esos datos y, a continuación, en colaboración con su asesor jurídico, realizar análisis de impacto adverso para los solicitantes/contratados, los titulares/ascensos y los titulares/despidos. Dedicar ahora un poco de tiempo a estas acciones reducirá el tiempo que se dedicará más adelante a prepararse para una auditoría de la OFCCP o durante la misma.
Si tiene alguna pregunta sobre las obligaciones de acción afirmativa de los contratistas federales de construcción hacia las mujeres y las minorías, póngase en contacto con Pamela Ploor en el 414-277-5661, o [email protected].
Esta publicación está diseñada para proporcionar información general sobre los temas tratados. Ni el editor, ni el redactor, ni el autor prestan servicios jurídicos en la publicación. Los lectores no deben basarse en la publicación como asesoramiento jurídico u opinión sobre asuntos, hechos, situaciones o cuestiones específicos, y deben consultar a abogados sobre sus circunstancias particulares antes de actuar sobre la base de la información contenida en esta publicación, ya que es posible que la información no sea aplicable a ellos o a sus problemas, o que no refleje la evolución jurídica actual en ese momento.
Copyright © 2016 Quarles & Brady LLP
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
