À l'automne dernier, l'OFCCP devait publier en mai 2016 les révisions proposées aux exigences en matière d'action positive du décret 11246 pour les entrepreneurs et sous-traitants en construction fédéraux et bénéficiant d'une aide fédérale. L'OFCCP a mis à jour pour la dernière fois ses réglementations relatives aux entrepreneurs en construction il y a plusieurs décennies, dans les années 1970. La probabilité que l'OFCCP mette à jour sa réglementation avant la fin du mandat de l'administration Obama s'amenuise, d'autant plus qu'il n'a pas fait référence à cette proposition dans sa justification budgétaire pour l'exercice 2017. Néanmoins, le moment est venu pour les entrepreneurs en construction de rafraîchir leurs connaissances et leur conformité au décret 11246.
Un bon point de départ consiste à vérifier si les contrats d'une entreprise sont des contrats de construction fédéraux. Les contrats de construction fédéraux concernent la construction, la réhabilitation, la modification, la démolition ou la réparation de bâtiments, d'autoroutes ou d'autres changements ou améliorations apportés à des biens fédéraux, y compris les routes, les terrains et les bâtiments. (Voir 41 CFR § 60-1.3). Les entrepreneurs fédéraux en construction diffèrent des entrepreneurs non liés à la construction, car le lieu et la durée du travail de leurs employés qualifiés sont souvent temporaires. (Parmi les exemples d'employés qualifiés ou d'ouvriers spécialisés, on peut citer les charpentiers, les maçons, les finisseurs de béton, les ferronniers, les mécaniciens et les opérateurs d'équipement). Une fois la construction ou la réparation terminée, le travail d'un ouvrier qualifié signifie souvent la fin de son emploi chez l'entrepreneur.
En conséquence, les entrepreneurs en construction ne sont pas tenus de préparer des plans d'action positive écrits en vertu du décret 11246 pour les femmes et les minorités. Ils doivent plutôt se conformer aux seize spécifications, qui constituent des mesures d'action positive. (41 CFR 4.3[a][7]). Le seuil de conformité aux seize spécifications est un contrat ou un sous-contrat de construction fédéral ou subventionné par le gouvernement fédéral d'une valeur supérieure à 10 000 dollars. (41 CFR § 60-4.1).
Les points forts des seize spécifications sont les suivants :
- Bénéficier d'un environnement de travail exempt de harcèlement, d'intimidation et de coercition
- Établir et tenir à jour des listes actualisées des sources de recrutement issues des minorités et des femmes, ainsi que des organisations communautaires, et utiliser ces sources pour recruter des candidats à des postes.
- Enregistrer les noms, adresses et numéros de téléphone de chaque candidat issu d'une minorité ou de chaque candidate féminine provenant d'une source de recrutement.
- Enregistrement des mesures prises et des raisons pour lesquelles un candidat n'a pas été embauché
- Développer la formation en cours d'emploi ou participer à des programmes de formation incluant expressément les minorités et les femmes.
- Diffusion de la politique d'égalité professionnelle à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise
- Cibler les efforts de recrutement sur les minorités, les femmes et les organisations communautaires, sur les écoles fréquentées par des élèves issus de minorités et des filles, ainsi que sur les organisations de recrutement et de formation des minorités et des femmes.
Il s'agit là d'un sujet de confusion pour les entrepreneurs en construction, qui calculent souvent leurs objectifs uniquement sur la base des contrats fédéraux. 
Les entrepreneurs en construction doivent également démontrer qu'ils déploient des efforts de bonne foi pour atteindre les objectifs chiffrés en matière d'action positive en faveur des travailleurs issus de minorités et des femmes dans le secteur de la construction. (Voir 41 CFR 60-4.6). L'OFCCP mesure la conformité en fonction du nombre d'heures travaillées par les minorités et les femmes par métier dans la zone géographique concernée. Les objectifs prennent en compte tous les travaux de construction effectués dans la zone géographique, qu'ils soient fédéraux, subventionnés par le gouvernement fédéral ou non fédéraux. Cela prête à confusion pour les entrepreneurs en construction, qui calculent souvent les objectifs uniquement sur la base des contrats fédéraux.
Une autre idée fausse courante chez les entrepreneurs en construction est qu'ils n'ont pas besoin d'évaluer les différences entre les taux d'embauche, de promotion et de licenciement des minorités (ou sous-races) et des femmes par rapport à leurs homologues non protégés. C'est ce qu'on appelle une analyse d'impact négatif. Ils doivent le faire pour s'assurer qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une évaluation ou à une validation supplémentaire d'une procédure de sélection. (Voir EEO et Affirmative Action Specification #11 et 41 CFR 60-3.3). Lors d'un audit, l'OFCCP effectue ses propres analyses. Les entrepreneurs en construction doivent effectuer ces analyses sous le couvert du secret professionnel, afin que, s'ils identifient des problèmes, ils puissent décider des mesures appropriées à prendre sans avoir à transmettre l'analyse à l'OFCCP.
Les entrepreneurs en construction doivent également conserver les dossiers des candidats et des employés pendant un à deux ans à compter de la date de création du dossier ou de la mesure prise à l'égard du personnel, selon la date la plus tardive, en fonction de la taille de l'entreprise. Cela comprend les formulaires d'auto-identification des candidats et des nouveaux employés, les courriels, les lettres, les candidatures, les CV et autres documents similaires.
Si l'OFCCP reporte ses nouvelles réglementations relatives aux entrepreneurs en construction à une autre administration, les entrepreneurs auront le temps d'évaluer leur conformité. Les entrepreneurs en construction doivent vérifier que leurs formulaires demandant aux candidats et aux employés d'indiquer leur origine ethnique et leur sexe sont à jour (et ne datent pas de 1980). Ils doivent s'assurer qu'ils prennent certaines mesures pour se conformer aux seize spécifications, telles que garantir une communication appropriée avec les sources de recrutement issues des minorités et des femmes pour les emplois dans le secteur du bâtiment. Ils doivent calculer leurs objectifs par zone géographique et par métier, puis analyser les heures de travail de leurs ouvriers afin d'évaluer leurs performances. Les entrepreneurs en construction doivent tenir des registres des candidats, des embauches, des promotions et des licenciements, ou disposer d'un moyen de générer des feuilles de calcul contenant ces données, puis, en collaboration avec leur conseiller juridique, effectuer des analyses d'impact négatif pour les candidats/embauches, les titulaires/promotions et les titulaires/licenciements. Consacrer un peu de temps à ces actions maintenant permettra de réduire le temps passé plus tard à se préparer à un audit de l'OFCCP ou à y répondre.
Si vous avez des questions concernant les obligations fédérales en matière d'action positive envers les femmes et les minorités qui incombent aux entrepreneurs en construction, veuillez contacter Pamela Ploor au 414-277-5661, à l'adresse ou sur le site [email protected].
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