El 14 de febrero de 2010, Mercury News informó que Google, Apple, Yahoo, Oracle y Applied Materials habían convencido con éxito al Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) de que no divulgara los datos sobre raza y género de su informe EEO-1 en virtud de la Ley de Libertad de Información (FOIA), ya que la divulgación de dichos datos causaría «daños comerciales». CNN presentó una solicitud similar en virtud de la FOIA el 18 de agosto de 2011 para obtener los datos EEO-1 de 17 empresas tecnológicas que se negaron a facilitar dichos datos a CNN tras una solicitud directa. No todas las empresas tecnológicas se resistieron a las solicitudes. Mercury News pudo obtener datos sobre raza y género directamente de Intel, Cisco Systems, eBay, AMD, Sanmina y Sun Microsystems, y CNN pudo obtener datos de Dell, Ingram Micro e Intel sin que se plantearan objeciones en virtud de la FOIA. El 29 de mayo de 2014, Google cambió radicalmente su postura y publicó información sobre la composición racial y de género de su plantilla a partir de su EEO-1. Google afirma en su sitio web: «No estamos donde queremos estar en lo que respecta a la diversidad. Y es difícil abordar este tipo de retos si no se está preparado para discutirlos abiertamente y con datos».
El objetivo de este artículo es explicar qué es un informe EEO-1, quién debe presentarlo, cuándo debe presentarse y qué medidas de protección de la confidencialidad debe observar el gobierno con respecto a los datos proporcionados en el informe. El artículo también explicará qué conclusiones, si las hay, se pueden extraer de un EEO-1 sobre la existencia de discriminación en una empresa, así como las ventajas, los inconvenientes y las advertencias de la divulgación voluntaria del EEO-1.
Antecedentes sobre los informes EEO-1
Según la normativa 41 CFR 60-1.7 del Departamento de Trabajo, los contratistas o subcontratistas federales con 50 empleados y 50 000 dólares en contratos, subcontratos u órdenes de compra federales, así como determinadas instituciones financieras, están obligados a presentar anualmente un informe de información del empleador (EEO-1). El informe EEO-1 describe la raza, el género y el origen étnico de los empleados titulares de las empresas por grupo de trabajo. La OFCCP utiliza estos datos para elaborar su sistema de selección. La OFCCP obtiene los datos del EEO-1 de la EEOC. Utilizando diferentes fórmulas, la OFCCP analiza estos datos para elaborar la lista de empresas que se someterán a revisión para comprobar su cumplimiento en un periodo de tiempo determinado. Los datos del EEO-1 también se utilizan ocasionalmente para estudios encargados por la OFCCP, como cuando la agencia desarrolló la encuesta EEO hace varios años. En el curso de las evaluaciones de cumplimiento, la agencia extrae los tres últimos informes EEO-1 presentados para determinar si hay alguna tendencia digna de mención. Por ejemplo, analizará si el número de minorías y mujeres está aumentando o disminuyendo en relación con el de no minorías y hombres.
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) también exige a todos los empleadores con 100 o más empleados que presenten el informe. Por lo general, los informes deben presentarse antes del 30 de septiembre de cada año. La EEOC tiene prohibido por ley compartir información individualizada de las empresas que figura en estos informes. Una normativa de la EEOC en 29 CFR 1610.17(e) establece que «cada formulario de informe estadístico cumplimentado exigido en la parte 1602 de este capítulo, como el Informe de información del empleador EEO-1, etc., relativo a un empleador concreto, está exento de divulgación al público antes de la incoación de un procedimiento en virtud del título VII que implique información de dicho formulario». En otras palabras, la EEOC no puede divulgar el EEO-1 de una empresa concreta en respuesta a una solicitud de la FOIA. El DOL no está sujeto a restricciones similares con respecto a los datos EEO-1 de los contratistas federales. Una solicitud de la FOIA al DOL se tramita como cualquier otra solicitud de la FOIA, lo que significa que el DOL informará a la empresa que posee la información solicitada de que ha recibido una solicitud. La empresa tiene entonces la oportunidad de plantear cualquier objeción a la divulgación. Si el DOL está de acuerdo en que las objeciones de la empresa entran dentro de una de las exenciones de la obligación de divulgar los datos, el DOL puede rechazar la solicitud de la FOIA. En estos casos en los que el DOL se negó a divulgar el EEO-1, el motivo de la denegación fue la aceptación por parte del DOL del argumento de que la divulgación de los datos causaría «daños comerciales».
La Guía FOIA 2004 del Departamento de Justicia ofrece la siguiente definición del término «comercial» en el contexto de la FOIA:
- «Si la información se refiere a negocios o comercio, los tribunales no tienen dificultad en considerarla «comercial o financiera». El Tribunal de Apelación del Circuito del Distrito de Columbia ha sostenido firmemente que estos términos deben interpretarse según su «significado habitual» y ha rechazado específicamente el argumento de que el término «comercial» se limite a los registros que «revelan operaciones comerciales básicas», sosteniendo en cambio que los registros son comerciales siempre que el remitente tenga un «interés comercial» en ellos».
Aunque no está exento de limitaciones, el término «comercial» es claramente más amplio de lo que podría esperar una persona sin conocimientos especializados. El Departamento de Trabajo exigió a las empresas que presentaran documentación que respaldara su alegación de perjuicio comercial.
La publicación de datos de Google
Los siguientes gráficos compartidos en el sitio web Google.com resumen los datos demográficos de la plantilla de Google por raza y género. Algo menos de un tercio de la plantilla son mujeres. Las mayores disparidades en el empleo femenino se dan en las categorías de tecnología y liderazgo. Las cifras sobre origen étnico muestran que la plantilla es predominantemente blanca y que, entre las minorías, los afroamericanos y los hispanos son menos frecuentes que los asiáticos.
Estos datos han dado lugar a una serie de titulares, como «Google emplea a menos mujeres que docenas de sus competidores del S&P 500» (www.businessweek.com, Joshua Brustein, 29 de mayo de 2014); «El 2 % de los empleados de Google son negros y solo el 30 % son mujeres» (www.forbes.com, Jay McGregor, 29 de mayo de 2014); «El Congreso provoca el problema de diversidad de Google» (www.bloombergreview.com, Leonid Bershidsky, 29 de mayo de 2014); «Google es en realidad más diverso de lo que crees» (www.entrepreneur.com, Laura Entis, 30 de mayo de 2014); «Google tiene un problema con los hombres blancos: esto es lo que debe hacer para solucionarlo» (www.Takepart.com, Britni Danielle, 30 de mayo de 2014 (según informa Yahoo News)).
Lo que me llama la atención inmediatamente es la rapidez con la que los autores sacan conclusiones sobre el significado de los datos de Google. Como se ha señalado anteriormente, el EEO-1 de Google puede ser una novedad para los medios de comunicación y el público en general, pero no lo es para la OFCCP. Google y otros contratistas federales envían regularmente estos datos al Gobierno. El Gobierno no interpreta estos datos como que Google o cualquier otra empresa con un perfil similar haya incurrido en discriminación. La OFCCP utiliza estos datos para elaborar sus listas de contratistas que serán sometidos a una evaluación de cumplimiento. Una vez programada la evaluación de cumplimiento, los responsables de cumplimiento extraen los datos del EEO-1 al inicio del proceso de evaluación para hacerse una idea general de la composición de la empresa. Los responsables de cumplimiento no basan sus conclusiones sobre discriminación únicamente en los datos del EEO-1. El artículo «Google tiene un problema con los hombres blancos...» afirma: «¿El verdadero elefante en la habitación? El racismo y el sexismo que encuentran los solicitantes de empleo, junto con la pura pereza por parte de los responsables de contratación». Es una conclusión bastante atrevida a partir de los datos EEO-1. En el artículo no se ofrece ningún otro argumento que respalde esta conclusión. La OFCCP no sacaría esta conclusión a partir de una mera revisión de los datos EEO-1.
El artículo titulado «Google emplea a menos mujeres que docenas de sus competidores del S&P 500» también es interesante. El título invita al lector a concluir que todas las empresas del S&P 500 deben compararse entre sí y sugiere que Google es un actor especialmente negativo. El S&P 500 está compuesto por empresas de una amplia variedad de sectores. No se considerarían comparadores adecuados en una evaluación de cumplimiento. Si un responsable de cumplimiento examinara el rendimiento de Google en relación con otras empresas, se fijaría en otras empresas de alta tecnología que compiten directamente con Google, y no, por ejemplo, en Tiffany & Company (joyería de lujo) o Ralph Lauren (alta costura). Por otro lado, el titular no se preocupa por este tipo de distinciones. El artículo titulado «Google es más diverso de lo que crees» señala que la población activa nacional es un 66 % blanca, lo que supera el 61 % de la población activa de Google. Al igual que con la comparación con el S&P 500, la población activa nacional no es realmente un buen comparador para Google, ya que incluye una variedad de empresas no tecnológicas y no relacionadas. Por último, el artículo titulado «El Congreso causa el problema de diversidad de Google» se centra en los retos que supone obtener visados HB1 para incorporar a más minorías nacidas en el extranjero a puestos tecnológicos, pero la OFCCP no llegaría a esta conclusión basándose en los datos EEO-1. Todos estos artículos son una respuesta inmediata a la publicación de los datos EEO-1 por parte de Google, lo que da una idea de los retos que hay que superar al publicar este tipo de datos.
Ventajas y desventajas de divulgar voluntariamente los datos del formulario EEO-1
Como se señaló al principio, varias empresas no se opusieron a las solicitudes de los periodistas para obtener sus datos EEO-1. Al menos una de las empresas que no se opuso publicaba regularmente estos datos en su propia página web. Al divulgar estos datos de forma voluntaria, estas empresas evitaron la atención mediática que se centró en las empresas que rechazaron la solicitud. Es probable que los datos EEO-1 de Google no hubieran recibido tanta atención si Google no se hubiera resistido inicialmente a su divulgación y luego hubiera cambiado de postura. Artículos como «Jesse Jackson le dice a Google que debe publicar los datos de contratación y Google está de acuerdo» (www.northstarnews.com, Rosemary Eng, 15 de mayo de 2014) afirman lo siguiente: «David Drummond, afroamericano y vicepresidente senior de desarrollo corporativo y director jurídico de Google, el motor de búsqueda más popular del mundo, se mostró de acuerdo y afirmó: "Nos equivocamos al no divulgar los datos. Lo haremos el mes que viene"». Esto ofrece una imagen de Google diferente a la que habría surgido de una divulgación voluntaria.
En este momento, la divulgación voluntaria previa a Google presenta a las empresas que la realizan como empresas con visión de futuro, sin nada que ocultar, que estaban trabajando seriamente en sus retos de diversidad. La divulgación de Google la presenta como una empresa con problemas que acaba de ver la luz y a la que se vigilará de cerca para ver si su nuevo entendimiento conduce realmente a una plantilla más diversa. Es probable que las divulgaciones posteriores a Google se consideren como una sucumbida de las empresas a la presión creada por la divulgación de Google para hacer públicos los datos EEO-1 de cada empresa. Las objeciones posteriores a Google a la divulgación de los datos EEO-1 individuales podrían crear la impresión de que la empresa tiene algo que ocultar. No sería de extrañar que aumentara la presión pública para que se divulgaran.
Como se desprende claramente de las respuestas inmediatas a la divulgación de Google, otro reto de la divulgación voluntaria es la educación de los medios de comunicación y del público. Las empresas deben educar al público en el sentido de que el desequilibrio racial y de género en la plantilla no es lo mismo que la discriminación en la contratación. Si bien es comprensible que la atención se centre en lo que pueden hacer las empresas para aumentar la diversidad de su plantilla, debemos tener cuidado de no perder de vista el hecho de que la ley exige igualdad de oportunidades, no igualdad de resultados. La acción afirmativa requiere un esfuerzo de buena fe, no una cuota de contrataciones basada en la raza, el género o el origen étnico.
Las empresas que divulguen esta información también tendrán que educar al público sobre lo difícil que es eliminar esta falta de diversidad. Varios de los artículos citados dan por sentado que la respuesta a la demografía de Google es evidente y que se puede aplicar de inmediato con resultados en un plazo bastante corto. Algunas de las sugerencias ofrecidas incluían ampliar el enfoque de la contratación más allá de los graduados en informática, colaborar con los educadores para introducir la idea de trabajar en alta tecnología a los niños en edad escolar o financiar programas que introdujeran la informática en los niveles escolares inferiores, ampliar la capacidad para aumentar la representación de las minorías mediante la contratación en el extranjero, ofrecer programas de apoyo a las minorías y las mujeres para reducir el impacto de trabajar en una plantilla poco diversa, etc. Cabe señalar que ninguno de los artículos que ofrecían estas sugerencias señalaba situaciones reales en las que estos enfoques hubieran supuesto una diferencia significativa en la composición demográfica de la plantilla tecnológica. Los artículos tampoco presentaban pruebas de que las empresas que habían revelado voluntariamente esta información hubieran resuelto realmente sus problemas de diversidad.
La ventaja de la divulgación voluntaria es que presenta a la empresa como consciente y dispuesta a trabajar públicamente para aumentar la diversidad de su plantilla. La divulgación también hace que la empresa sea algo más responsable ante el público y los accionistas. Por otro lado, el reto de la divulgación voluntaria es el riesgo de que la empresa sea percibida como discriminatoria y se vea presionada a contratar en función del género, la raza y la etnia para hacer frente al reto de relaciones públicas que plantea su perfil. En la medida en que la divulgación voluntaria de los datos EEO-1 por parte de las empresas se convierta en la nueva norma, es probable que el impacto de dichas divulgaciones, tanto positivo como negativo, sea menos pronunciado.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
