Le 14 février 2010, Mercury News a rapporté que Google, Apple, Yahoo, Oracle et Applied Materials avaient réussi à convaincre le ministère américain du travail (DOL) de ne pas publier les données relatives à la race et au sexe de leur rapport EEO-1 en vertu de la loi sur la liberté de l'information (FOIA), car la publication de ces données causerait un "préjudice commercial". Le 18 août 2011, CNN a fait une demande similaire au titre de la loi sur la liberté de l'information (FOIA) pour obtenir les données EEO-1 de 17 entreprises technologiques qui ont refusé une demande directe de CNN pour ces données. Toutes les entreprises technologiques n'ont pas résisté aux demandes. Mercury News a pu obtenir des données sur la race et le sexe directement auprès d'Intel, de Cisco Systems, d'eBay, d'AMD, de Sanmina et de Sun Microsystems, et CNN a pu obtenir des données auprès de Dell, d'Ingram Micro et d'Intel sans que des objections ne soient soulevées au titre de la loi sur la liberté d'information. Le 29 mai 2014, Google a radicalement changé de position et a publié des informations sur la composition raciale et sexuée de sa main-d'œuvre à partir de son EEO-1. Google déclare sur son site web : "Nous ne sommes pas là où nous voulons être en matière de diversité. Et il est difficile de relever ce genre de défis si l'on n'est pas prêt à en discuter ouvertement et en connaissance de cause."
L'objectif de cet article est d'expliquer ce qu'est un rapport EEO-1, qui doit le déposer, quand il doit être déposé et quelles sont les protections de la confidentialité que le gouvernement est tenu d'observer en ce qui concerne les données fournies dans le rapport. L'article explique également quelles conclusions, le cas échéant, peuvent être tirées d'un rapport EEO-1 quant à l'existence d'une discrimination au sein d'une entreprise, ainsi que les avantages, les inconvénients et les mises en garde relatifs à la divulgation volontaire du rapport EEO-1.
Historique des rapports EEO-1
En vertu de la réglementation 41 CFR 60-1.7 du ministère du travail, les entrepreneurs ou sous-traitants fédéraux comptant 50 employés et 50 000 dollars de contrats fédéraux, de contrats de sous-traitance ou de commandes d'achat, ainsi que certaines institutions financières, sont tenus de soumettre chaque année un rapport d'information sur l'employeur (EEO-1). Le rapport EEO-1 dresse le profil de la race, du sexe et de l'origine ethnique des employés en poste dans les entreprises, par groupe d'emploi. L'OFCCP utilise ces données pour élaborer son système de sélection. L'OFCCP obtient les données EEO-1 auprès de l'EEOC. À l'aide de différentes formules, l'OFCCP analyse ces données pour dresser la liste des entreprises dont la conformité doit être vérifiée au cours d'une période donnée. Les données EEO-1 sont également utilisées de temps à autre pour des études commandées par l'OFCCP, comme lors de l'élaboration de l'enquête EEO il y a quelques années. Au cours des évaluations de conformité, l'agence extrait les trois dernières soumissions EEO-1 afin de déterminer s'il existe des tendances dignes d'intérêt. Par exemple, elle vérifiera si le nombre de minorités et de femmes augmente ou diminue par rapport aux non-minorités et aux hommes.
La Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (Equal Employment Opportunity Commission - EEOC) exige également que tous les employeurs employant au moins 100 personnes déposent un rapport. Les rapports doivent généralement être soumis au plus tard le 30 septembre de chaque année. La loi interdit à l'EEOC de partager des informations individuelles sur l'entreprise à partir de ces rapports. Un règlement de l'EEOC (29 CFR 1610.17(e)) stipule que "chaque formulaire de rapport statistique exécuté requis en vertu de la partie 1602 de ce chapitre, tel que le rapport d'information sur l'employeur EEO-1, etc., concernant un employeur particulier est exempt de toute divulgation au public avant l'introduction d'une procédure en vertu du titre VII impliquant des informations contenues dans ce formulaire". En d'autres termes, l'EEO-1 d'une entreprise donnée ne peut être divulgué par l'EEOC en réponse à une demande de FOIA. Le DOL n'est pas soumis à des contraintes similaires en ce qui concerne les données EEO-1 des entreprises fédérales. Une demande de FOIA adressée au DOL est traitée de la même manière que toute autre demande de FOIA, ce qui signifie que le DOL informe l'entreprise en possession des informations demandées que le DOL a reçu une demande. L'entreprise a alors la possibilité de soulever des objections à la divulgation. Si le DOL estime que les objections de l'entreprise relèvent de l'une des exceptions à l'obligation de divulguer les données, il peut refuser la demande de FOIA. Dans les cas où le DOL a refusé de divulguer les données EEO-1, la base du refus était l'acceptation par le DOL de l'argument selon lequel la divulgation des données causerait un "préjudice commercial".
Le guide FOIA 2004 du ministère de la Justice donne la définition suivante du terme "commercial" dans le contexte de la FOIA,
- "Si l'information est liée aux affaires ou au commerce, les tribunaux n'ont guère de difficulté à la considérer comme "commerciale ou financière". La Cour d'appel du district de Columbia a fermement soutenu que ces termes devaient recevoir leur "signification ordinaire" et a spécifiquement rejeté l'argument selon lequel le terme "commercial" devait être limité aux documents qui "révèlent des opérations commerciales de base", estimant au contraire que les documents sont commerciaux dès lors que la personne qui les soumet a un "intérêt commercial" à leur égard.
Bien qu'il ne soit pas sans limites, le terme "commercial" est manifestement plus large que ce à quoi pourrait s'attendre le profane moyen. Le DOL a exigé que les entreprises soumettent des documents à l'appui de leur allégation de préjudice commercial.
La publication des données de Google
Les tableaux suivants, publiés sur le site Google.com, résument les caractéristiques démographiques de la main-d'œuvre de Google en fonction de la race et du sexe. Un peu moins d'un tiers de l'effectif est féminin. Les disparités les plus importantes en matière d'emploi des femmes se situent dans les catégories "Tech" et "Leadership". Les chiffres relatifs à l'origine ethnique montrent que la main-d'œuvre est majoritairement blanche et que, parmi les minorités, les Noirs et les Hispaniques sont moins nombreux que les Asiatiques.
Ces données ont donné lieu à un certain nombre de titres, "Google Employs Fewer Women Than Dozens of Its S&P 500 Peers" (www.businessweek.com, Joshua Brustein, 29 mai 2014) ; "2% of Google Employees Are Black And Just 30% Are Women" (www.forbes.com, Jay McGregor, 29 mai 2014) ; "Congress Causes Google's Diversity Problem" (www.bloombergreview.com, Leonid Bershidsky, 29 mai 2014) ; "Google is Actually More Diverse Than You Think" (www.entrepreneur.com, Laura Entis, 30 mai 2014) ; "Google Has a White Male Problem-Here's What It Needs to Do to Fix It" (www.Takepart.com, Britni Danielle, 30 mai 2014 (tel que rapporté par Yahoo News)).
Ce qui me frappe d'emblée, c'est la rapidité avec laquelle les auteurs tirent des conclusions sur la signification des données de Google. Comme indiqué plus haut, l'EEO-1 de Google est peut-être une nouvelle pour les médias et le grand public, mais ce n'est pas une nouvelle pour l'OFCCP. Google et d'autres entrepreneurs fédéraux soumettent régulièrement ces données au gouvernement. Le gouvernement ne considère pas que ces données signifient que Google ou toute autre entreprise présentant un profil similaire s'est livrée à une discrimination. L'OFCCP utilise ces données pour établir ses listes d'entrepreneurs devant faire l'objet d'une évaluation de conformité. Lorsqu'une évaluation de conformité a été programmée, les agents de conformité extraient les données EEO-1 au début du processus d'évaluation afin de se faire une idée générale de la composition de l'entreprise. Les agents de conformité ne fondent pas leurs conclusions en matière de discrimination uniquement sur les données EEO-1. L'article "Google a un problème d'hommes blancs..." indique que "le véritable éléphant dans la pièce ? Le racisme et le sexisme auxquels se heurtent les candidats à l'emploi, auxquels s'ajoute la paresse pure et simple des responsables du recrutement". Ce n'est pas une mince conclusion à tirer des données de l'EEO-1. L'article n'apporte aucun autre élément à l'appui de cette conclusion. L'OFCCP ne tirerait pas cette conclusion d'un simple examen des données EEO-1.
L'article intitulé "Google Employs Fewer Women Than Dozens of Its S&P 500 Peers" (Google emploie moins de femmes que des dizaines de ses pairs du S&P 500) est également intéressant. Le titre invite le lecteur à conclure que tous les membres du S&P 500 doivent être comparés les uns aux autres et suggère que Google est un acteur particulièrement mauvais. Le S&P 500 est composé d'entreprises aux activités très variées. Ils ne seraient pas considérés comme des comparateurs appropriés dans le cadre d'une évaluation de conformité. Si un responsable de la conformité examinait la performance de Google par rapport à d'autres entreprises, il s'intéresserait à d'autres sociétés de haute technologie qui sont en concurrence directe avec Google, et non, par exemple, à Tiffany & Company (bijouterie fine) ou à Ralph Lauren (haute couture). Le titre de l'article, en revanche, ne s'embarrasse pas de ce genre de distinctions. L'article intitulé "Google est plus diversifié que vous ne le pensez" souligne que la main-d'œuvre nationale est composée à 66 % de Blancs, ce qui est plus élevé que la main-d'œuvre de Google, qui est composée à 61 % de Blancs. Comme pour la comparaison avec le S&P 500, la main-d'œuvre nationale n'est pas vraiment un bon élément de comparaison avec Google puisqu'elle comprend une variété d'entreprises sans rapport avec la technologie. Enfin, l'article intitulé "Le Congrès est à l'origine du problème de diversité de Google" met l'accent sur les difficultés rencontrées pour obtenir des visas HB1 afin d'attirer davantage de minorités nées à l'étranger vers des postes dans le secteur de la technologie ; l'OFCCP ne parviendrait pas à cette conclusion sur la base des données EEO-1. Tous ces articles sont une réponse immédiate à la publication par Google des données EEO-1, ce qui vous donne une idée des défis à relever pour publier de telles données.
Avantages et inconvénients de la divulgation volontaire des données EEO-1
Comme indiqué au début, un certain nombre d'entreprises n'ont pas résisté aux demandes des journalistes concernant leurs données EEO-1. Au moins une des entreprises qui n'a pas résisté a été signalée comme publiant régulièrement ces données sur sa propre page web. En publiant volontairement ces données, ces entreprises ont évité que les médias ne braquent leurs projecteurs sur les entreprises qui ont refusé la demande. Les données EEO-1 de Google n'auraient probablement pas reçu l'attention qu'elles ont reçue si Google n'avait pas d'abord résisté à la divulgation avant de revenir sur sa position. Des articles tels que "Jesse Jackson Tells Google It Should Publish Hiring Data and Google Agrees" (www.northstarnews.com, Rosemary Eng, 15 mai 2014) indiquent que "David Drummond, un Afro-Américain qui est premier vice-président du développement de l'entreprise et directeur juridique de Google, le moteur de recherche le plus populaire au monde, a accepté en déclarant : "Nous avons tort de ne pas divulguer les données. Nous le ferons le mois prochain". Cela donne une image de Google différente de celle qui aurait émergé d'une divulgation volontaire.
À ce stade, la divulgation volontaire pré-Google dépeint les entreprises divulgatrices comme des entreprises tournées vers l'avenir, qui n'ont rien à cacher et qui travaillent sérieusement sur leurs défis en matière de diversité. La divulgation de Google la dépeint comme une entreprise en difficulté qui commence à peine à voir la lumière et qui sera surveillée de près pour voir si sa nouvelle compréhension conduit effectivement à une main-d'œuvre plus diversifiée. Les divulgations post-Google seront probablement considérées comme des entreprises succombant à la pression créée par la divulgation de Google pour rendre publiques les données EEO-1 de chaque entreprise. Les objections post-Google à la divulgation des données EEO-1 individuelles pourraient donner l'impression que l'entreprise a quelque chose à cacher. Une augmentation de la pression publique en faveur de la divulgation ne serait pas surprenante.
Comme le montrent clairement les réactions immédiates à la divulgation de Google, un autre défi de la divulgation volontaire est l'éducation des médias et du public. Les entreprises doivent faire comprendre au public qu'un déséquilibre entre les races et les sexes au sein de la main-d'œuvre n'est pas synonyme de discrimination à l'embauche. Si l'accent est mis, à juste titre, sur ce que les entreprises peuvent faire pour accroître la diversité de leur main-d'œuvre, nous devons veiller à ne pas perdre de vue le fait que la loi exige l'égalité des chances et non l'égalité des résultats. L'action positive exige des efforts de bonne foi et non un quota d'embauches fondé sur la race, le sexe ou l'appartenance ethnique.
Les entreprises qui divulguent des informations devront également sensibiliser le public à la difficulté d'éliminer ce manque de diversité. Un certain nombre d'articles cités partent du principe que la réponse aux problèmes démographiques de Google est évidente et qu'elle peut être mise en œuvre immédiatement, avec des résultats dans un laps de temps assez court. Parmi les suggestions proposées, citons l'élargissement du champ de recrutement au-delà des diplômés en informatique, la collaboration avec les éducateurs pour introduire l'idée de travailler dans le secteur de la haute technologie auprès des enfants d'âge scolaire ou le financement de programmes qui introduiraient l'informatique dans les classes inférieures, l'augmentation de la capacité à accroître la représentation des minorités par le recrutement à l'étranger, la mise en place de programmes de soutien pour les minorités et les femmes afin de réduire l'impact du travail dans une main-d'œuvre non diversifiée, et ainsi de suite. Il convient de noter qu'aucun des articles proposant ces suggestions n'a fait état de situations réelles où ces approches ont fait une différence significative dans la composition démographique d'une main-d'œuvre technologique. Les articles n'ont pas non plus apporté la preuve que les entreprises qui ont fait des déclarations volontaires ont réellement résolu leurs problèmes de diversité.
L'avantage de la divulgation volontaire est qu'elle présente l'entreprise comme consciente et désireuse d'œuvrer publiquement à l'accroissement de la diversité de sa main-d'œuvre. La divulgation rend également l'entreprise un peu plus responsable devant le public et les actionnaires. D'un autre côté, le défi de la divulgation volontaire est le risque que l'entreprise soit perçue comme discriminatoire et se retrouve sous pression pour embaucher sur la base du sexe, de la race et de l'appartenance ethnique afin de relever le défi de relations publiques que représente son profil. Dans la mesure où la divulgation volontaire des données EEO-1 par les entreprises devient la nouvelle norme, l'impact de ces divulgations, tant positif que négatif, sera probablement moins prononcé.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
