En la primera parte de esta serie de dos partes, analizamos el hecho de que los datos de los solicitantes que se proporcionan a la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos son una información fundamental en cualquier revisión de cumplimiento de la acción afirmativa. Descubrimos que la norma de la OFCCP sobre solicitantes por Internet ofrece diversas formas de limitar los datos de los solicitantes que se envían a la OFCCP. También identificamos una idea clave en relación con la forma en que la OFCCP examina los datos de los solicitantes:

• La OFCCP está interesada en comparar los datos sobre las personas que podrían ser contratadas para los puestos de una empresa con las personas que realmente fueron contratadas.

En este artículo, vamos a examinar una serie de situaciones importantes que afectan a los datos de los solicitantes que deben presentarse a la OFCCP. Sin embargo, antes de continuar, aquí hay un breve resumen de cómo funciona la norma sobre solicitantes por Internet. La norma sobre solicitantes por Internet establece una prueba de cuatro criterios para determinar qué solicitantes de empleo deben contabilizarse como solicitantes y, por lo tanto, deben aparecer en los informes estadísticos proporcionados a la OFCCP. Estos cuatro criterios son:

1. La persona presenta una manifestación de interés en el empleo a través de Internet o tecnologías de datos electrónicos relacionadas.
2. El contratista considera a la persona para un puesto de trabajo concreto.
3. La expresión de interés del individuo indica que este posee las cualificaciones básicas para el puesto; y,
4. En ningún momento del proceso de selección del contratista, antes de recibir una oferta de empleo por parte de este, el individuo se retira del proceso de selección o indica de cualquier otra forma que ya no está interesado en el puesto.

La diferencia entre reclutamiento y selección

En la primera parte de esta serie, señalamos que la OFCCP está muy interesada actualmente en los esfuerzos de divulgación que están realizando las empresas para encontrar minorías, mujeres, veteranos y personas con discapacidades cualificadas. Aunque la OFCCP mostró poco interés en la contratación durante muchos años, ahora examina muy de cerca los esfuerzos de contratación durante las revisiones de cumplimiento, especialmente en lo que se refiere a los veteranos y las personas con discapacidades.

La OFCCP suele distinguir cuidadosamente entre la contratación y la selección. Las empresas tienen amplia libertad para determinar qué medidas de contratación son las más adecuadas para ellas, siempre y cuando dichas medidas se centren en parte en atraer a minorías cualificadas, mujeres, veteranos y personas con discapacidad a la bolsa de candidatos. Por el contrario, la OFCCP se preocupa mucho por cómo se toman las decisiones de selección específicas, y la agencia espera que todas las decisiones de selección tengan como objetivo contratar al candidato más cualificado para cada puesto. Cuando las empresas no realizan suficientes esfuerzos de divulgación, la OFCCP suele exigirles que realicen esfuerzos adicionales. Cuando las empresas no toman las decisiones de selección adecuadas, la OFCCP puede presentar denuncias por discriminación en nombre de los candidatos que la agencia considera más cualificados y que no fueron seleccionados por motivos de raza, género, condición de veterano o discapacidad.

Algunos contratistas han expresado su preocupación por la posibilidad de que la OFCCP detecte discriminación en sus procesos de selección de personal. Si bien es posible que las empresas muestren discriminación en la selección de personal, los casos de discriminación de la OFCCP se centran generalmente en el proceso de selección. El simple hecho de que una fuente de selección de personal proporcione candidatos que tienden a pertenecer a una clase específica probablemente haría que la OFCCP exigiera a la empresa que buscara una nueva fuente de selección de personal, en lugar de que la agencia emprendiera una acción por discriminación.

Uso de las redes sociales para encontrar candidatos

La distinción entre reclutamiento y selección cobra gran importancia a medida que las empresas recurren cada vez más a diversas formas de redes sociales para encontrar candidatos. A medida que crece el uso de Twitter, LinkedIn y Facebook como medios para encontrar candidatos, las empresas deben ser conscientes de las formas en que pueden controlar el flujo de candidatos encontrados a través de estas fuentes.

Una red social puede considerarse como una de dos cosas: una plataforma publicitaria o una base de datos de candidatos potenciales. Los reclutadores que rastrean LinkedIn o Facebook en busca de candidatos están convirtiendo efectivamente estos sitios en gigantescas bolsas de trabajo donde los candidatos han publicado información. En tal situación, la norma de la OFCCP sobre solicitantes por Internet consideraría las evaluaciones de los candidatos que forman parte de estas redes sociales como el examen de candidatos en una base de datos externa y, por lo tanto, se aplicarían las partes de la norma sobre solicitantes por Internet relativas a la recopilación y el registro de información de una base de datos externa. La parte pertinente del Código de Regulaciones Federales relativa a la búsqueda en una base de datos externa es la siguiente:

• El contratista debe mantener un registro de los puestos para los que se ha realizado cada búsqueda en la base de datos y, para cada búsqueda, los criterios de búsqueda sustantivos utilizados, la fecha de la búsqueda y los currículos de los solicitantes de empleo que cumplían los requisitos básicos para el puesto en cuestión y que han sido considerados por el contratista. (41 CFR 60-1.12)

Es evidente que la mayoría de los reclutadores no buscan llevar un registro exhaustivo cuando utilizan LinkedIn o Facebook para encontrar candidatos, y las empresas no buscan formas de ampliar la base de solicitantes en la que se deben proporcionar datos a la OFCCP.

Existe una forma de limitar los datos de los solicitantes asociados al uso de las redes sociales. En lugar de buscar candidatos en estas plataformas, a las empresas les conviene más publicar las ofertas de empleo en ellas y dirigir a los candidatos al proceso de solicitud estándar que se utiliza para recopilar información sobre los candidatos interesados. Por ejemplo, una publicación en Twitter podría indicar que, para ser tenido en cuenta, los interesados deben presentar su solicitud a través del sitio web de empleo de la empresa. De este modo, solo los candidatos que hayan presentado su solicitud a través del sitio web de empleo de la empresa podrían ser considerados solicitantes en la segunda parte de la prueba relativa a quién es un «solicitante por Internet».

• Nuestra recomendación: utilice las redes sociales como herramienta de reclutamiento y exija a los candidatos encontrados a través de las redes sociales que presenten su solicitud mediante el proceso de solicitud estándar de la empresa utilizado para evaluar a los candidatos.

Contratación «pasiva»

Una situación más interesante se produce cuando las empresas utilizan la contratación «pasiva» para examinar los currículos y otra información que las personas publican en las redes sociales y otros sitios de Internet. Cuando se utiliza la contratación pasiva, las empresas suelen buscar candidatos para puestos que aún no están vacantes. Algunos de estos candidatos pueden ser considerados cuando se produce una vacante para la que podrían ser adecuados.

La OFCCP no ha publicado ninguna directriz firme sobre la contratación pasiva. Sin embargo, podemos volver a utilizar la prueba sobre quién es un «solicitante por Internet» para limitar los datos de los solicitantes que se proporcionan a la OFCCP. Si una empresa busca en LinkedIn, Monster u otros sitios web e identifica candidatos para puestos que aún no están vacantes, se puede argumentar que no hay muestra de interés según la parte 1 de la prueba. Y lo que es más importante, si la empresa exige que los candidatos encontrados a través de la contratación pasiva utilicen en última instancia el proceso de solicitud estándar de la empresa para expresar su interés cuando se produzca una vacante, las únicas personas que se considerarían solicitantes serían aquellas que expresaran su interés utilizando el proceso de solicitud estándar de la empresa. Los demás candidatos pasivos no se considerarían solicitantes y no aparecerían en los datos facilitados a la OFCCP.

Una cuestión importante en relación con la contratación pasiva es la forma en que se informa a los posibles candidatos de las vacantes. Si una empresa ha revisado la información de LinkedIn de cientos de personas antes de que se produzcan vacantes reales y luego solo invita a unas pocas a presentar su candidatura cuando se producen vacantes reales, la OFCCP puede argumentar que las cientos de personas cuya información se revisó deben considerarse candidatos. Sin embargo, a la OFCCP le resultará difícil demostrar que todas estas personas deben considerarse solicitantes si (a) nunca se les tuvo en cuenta para puestos específicos y (b) nunca expresaron formalmente su interés en puestos específicos a través del proceso de solicitud estándar de la empresa.

• Nuestra recomendación: cuando se consideren candidatos encontrados a través de la contratación pasiva, se les debe exigir que presenten su solicitud a través del proceso de solicitud estándar de la empresa antes de tenerlos en cuenta para los puestos vacantes.

Situaciones en las que no hay contratación

El reclutamiento pasivo puede dar lugar a situaciones en las que hay candidatos, pero no se contrata a ninguno. Hay otras situaciones en las que hay candidatos, pero no se contrata a ninguno. Entre ellas se incluyen aquellas en las que se cancela una solicitud por falta de financiación o se pone en espera. También pueden incluirse aquellas en las que no se encuentra ningún candidato adecuado a pesar de los esfuerzos de la empresa por encontrarlo.

Sugerimos que los candidatos que expresen interés en puestos para los que no hay contratación nunca se incluyan en los datos de solicitantes proporcionados a la OFCCP. Esto es así incluso si los candidatos siguieron los protocolos adecuados para solicitar una vacante, cumplían los requisitos mínimos y no se retiraron del proceso de selección. El problema en estas situaciones no es necesariamente que no haya candidatos viables, sino que no hay ninguna contratación que pueda utilizarse para fines comparativos. Recuerde: la norma sobre solicitantes por Internet tiene como objetivo fundamental proporcionar a la OFCCP una forma de comparar los datos de las personas que podrían ser contratadas con los de las personas que realmente fueron contratadas. Si no se contrató a nadie, no hay base para la comparación. La OFCCP no puede afirmar que uno o varios candidatos fueron objeto de discriminación cuando no se seleccionó a nadie para una vacante y, por lo tanto, los datos de los solicitantes para estos puestos son totalmente irrelevantes.

La única situación de «no contratación» en la que la OFCCP podría encontrar discriminación es aquella en la que no se contrata a un candidato bien cualificado y esa persona puede demostrar que la única razón por la que no fue contratado es porque pertenecía a una clasificación protegida. En esta situación, la cuestión no es desarrollar grupos de candidatos o proporcionar datos a la OFCCP, sino el incumplimiento por parte de una empresa de su proceso de selección con respecto a un candidato específico. Los datos sobre los demás candidatos que podrían haber formado parte de este grupo vuelven a ser irrelevantes.

• Nuestra recomendación: omitir de los datos de los solicitantes proporcionados a la OFCCP a cualquier candidato que haya expresado interés en puestos para los que no se ha contratado a nadie.

¿Qué hacer con los candidatos internos?

Hay un grupo de candidatos que creemos que se puede eliminar sistemáticamente de todos los datos de solicitantes proporcionados a la OFCCP: los candidatos que ya son empleados de la empresa. Esta puede considerarse una declaración algo controvertida, y un estudio reciente del Center for Corporate Equality llegó a una conclusión diferente. Sin embargo, nuestra experiencia con la OFCCP y nuestro estudio de la norma sobre solicitantes por Internet sugieren que los candidatos internos y externos no deben mezclarse en el mismo conjunto de datos y no deben compararse con el grupo de personas que fueron contratadas para los puestos vacantes. En pocas palabras, los candidatos externos son contratados; los candidatos internos son ascendidos. Los grupos, las circunstancias y las cualificaciones que rodean a estos dos tipos de candidatos no son los mismos.

Gran parte del debate sobre qué hacer con los candidatos internos se centra en la información contenida en las Directrices uniformes sobre procedimientos de selección de empleados (que se encuentran en el Código de Regulaciones Federales, en 41 CFR, capítulo 60-3). Las Directrices uniformes no hacen distinciones entre candidatos internos y externos cuando se trata de decisiones de selección. Sin embargo, la historia de la norma sobre solicitantes por Internet y la redacción de la propia norma sugieren claramente que, cuando la OFCCP habla de «solicitantes», se refiere a los solicitantes externos que podrían ser contratados por una empresa, y no a los empleados que podrían aspirar a un ascenso a otro puesto. La norma sobre los solicitantes por Internet es, en parte, una consecuencia de las preocupaciones planteadas por la Oficina de Gestión y Presupuesto a principios de la década de 2000 sobre cómo las agencias federales abordarían el uso creciente de Internet como fuente para encontrar candidatos. Cuando la norma se ultimó en 2005, estaba claramente dirigida a las personas que buscaban acceder a puestos en una empresa a través de Internet, y no a las personas que ya estaban empleadas en una empresa y que disponían de otros mecanismos para buscar nuevos puestos.

El enfoque actual de la OFCCP para analizar los datos de los solicitantes también sugiere que la agencia busca comparar a los solicitantes externos con los contratados. En la carta de programación actual y la lista detallada que los contratistas federales reciben al inicio de una revisión de cumplimiento de la acción afirmativa, se les pide a los contratistas que proporcionen datos sobre los solicitantes y los contratados, y se les pide por separado que proporcionen datos sobre los ascensos. Las revisiones propuestas por la agencia a la lista detallada son más explícitas, ya que solicitan datos sobre el conjunto de empleados considerados para puestos cubiertos mediante promoción, al igual que la agencia solicita actualmente datos sobre el conjunto de solicitantes considerados para puestos cubiertos mediante contratación. Si la agencia quisiera que los candidatos internos y externos se incluyeran en un único conjunto de solicitantes, el lenguaje utilizado para solicitar estos datos sería fundamentalmente diferente al que se encuentra en las listas detalladas actuales y propuestas.

La idea de que los candidatos internos deben ser excluidos del grupo de solicitantes supone un cambio potencialmente importante para algunos contratistas y subcontratistas federales. Las empresas tendrán que desarrollar un mecanismo para distinguir a los empleados actuales de otros candidatos que expresen interés en una vacante. Sin embargo, la exclusión de los candidatos internos parece tener sentido desde un punto de vista práctico, ya que limita el número de personas en el grupo de solicitantes y, por lo tanto, limita las situaciones en las que la OFCCP puede encontrar un impacto adverso estadísticamente significativo. También parece tener sentido desde un punto de vista histórico, ya que se ajusta a la forma en que la OFCCP parece plantearse la pregunta «¿Quién es un solicitante?».

• Nuestra recomendación: omitir de los datos de los solicitantes proporcionados a la OFCCP a cualquier candidato que sea empleado actual.

Trabajadores temporales y contratados

Hay un grupo interesante de «empleados» que no encajan perfectamente en la exclusión mencionada anteriormente. Se trata del conjunto de personas que trabajan para la empresa a través de un servicio temporal o como algún tipo de trabajador contratado. Cuando los trabajadores temporales o contratados pasan a ocupar puestos fijos, muchas empresas consideran que el conjunto de candidatos para estas situaciones es el conjunto de todas las personas que se tuvieron en cuenta inicialmente para el puesto temporal o contratado. Como regla general, no creemos que esto sea correcto. Cuando un trabajador temporal o contratado pasa a ocupar un puesto fijo, creemos que normalmente solo hay un candidato para el puesto en cuestión.

Para comprender nuestro razonamiento al respecto, es importante entender cómo la OFCCP debe considerar (y suele considerar) a las personas que trabajan para una empresa a través de una agencia de empleo o de servicios temporales. Si estas personas no forman parte de la nómina habitual del contratista, la OFCCP no las considera empleados del contratista o subcontratista federal. En cambio, la OFCCP considera que estas personas son empleados de la agencia de empleo o de servicios temporales. Las personas que inicialmente fueron consideradas para estos puestos temporales son, por lo tanto, solicitantes de la agencia de empleo o de servicios temporales, y no solicitantes del contratista o subcontratista federal. Cuando una persona en un puesto temporal pasa a formar parte de la nómina habitual del contratista federal, este tiene ahora una vacante. Sin embargo, el contratista normalmente solo tiene en cuenta a un candidato para esta vacante, por lo que solo hay un solicitante que debe ser comunicado a la OFCCP.

A la OFCCP no le gustan las situaciones en las que solo se considera a un candidato para un puesto vacante, por lo que puede cuestionar los casos en los que los datos de los solicitantes y las contrataciones muestran una relación uno a uno entre ambos. Sin embargo, según nuestra experiencia, la OFCCP suele entender que, cuando la empresa cuenta con una persona que ha trabajado con éxito para ella a través de una agencia de empleo o de servicios temporales, no tiene sentido considerar a otros candidatos. Si la OFCCP tiene alguna preocupación en estas situaciones, suele ser sobre cómo se llevó a cabo la contratación (por ejemplo, preguntando si la agencia de trabajo temporal ofrece una amplia gama de candidatos diversos y si utiliza el servicio de empleo estatal como una de las fuentes para encontrar candidatos para sus vacantes).

La situación de los trabajadores temporales y contratados es muy diferente si estos trabajadores figuran realmente en la nómina habitual de un contratista federal. En ese caso, estos empleados pertenecen al contratista, y los datos sobre los solicitantes de estos puestos temporales deben incluirse en los datos proporcionados a la OFCCP, de conformidad con las disposiciones de la norma sobre solicitantes por Internet. La situación de los trabajadores temporales también puede complicarse cuando un contratista tiene varios trabajadores temporales entre los que elegir para un puesto fijo. En tal caso, el grupo de solicitantes no es el grupo inicial de personas consideradas para los puestos temporales, sino el grupo de trabajadores temporales que realmente trabajan para la empresa y que se consideran activamente para un puesto vacante. Los problemas con los trabajadores temporales pueden complicarse aún más en situaciones en las que tanto los temporales como otros candidatos son considerados para las vacantes, y en situaciones en las que los directivos o el personal de recursos humanos de una empresa participan en la elaboración de recomendaciones a las agencias de trabajo temporal sobre las personas que estas deben proporcionar para determinados puestos.

Nuestra recomendación general sobre la situación simple en la que un trabajador temporal o contratista que no está empleado directamente por una empresa es contratado en la nómina regular es la siguiente:

• Nuestra recomendación: el único solicitante que debe incluirse en los datos de solicitantes proporcionados a la OFCCP cuando un trabajador temporal o contratado que no figura en la nómina habitual de un empleador es trasladado a un puesto en la nómina habitual del empleador es ese trabajador temporal o contratado en particular.

En conclusión:

Las empresas deben encontrar formas de limitar legítimamente el número de solicitantes que aparecen en los datos presentados a la OFCCP durante las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa. Al exigir a los candidatos que utilicen el proceso de solicitud estándar de la empresa para expresar su interés en los puestos vacantes y al reconocer que hay ciertos grupos grandes de candidatos que normalmente deben excluirse de los datos de los solicitantes presentados a la OFCCP, los contratistas y subcontratistas federales pueden limitar su exposición y aumentar sus posibilidades de superar con éxito la revisión de cumplimiento.

Para obtener más información sobre cómo limitar los datos de los solicitantes que se envían a la OFCCP, póngase en contacto con Bill Osterndorf en [email protected]. Aunque nuestros clientes han obtenido muy buenos resultados siguiendo las sugerencias anteriores, es posible que la situación específica de su empresa requiera el asesoramiento de un abogado u otros asesores profesionales.

Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2013.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.