En la primera parte de esta serie de dos, discutimos el hecho de que los datos del solicitante que se proporciona a la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de EE.UU. es una pieza crítica de información en cualquier revisión de cumplimiento de acción afirmativa. Descubrimos que la norma de la OFCCP relativa a los solicitantes en Internet ofrece diversas formas de limitar los datos de los solicitantes que se envían a la OFCCP. También identificamos una idea clave con respecto a la forma en que la OFCCP examina los datos de los solicitantes:

• La OFCCP está interesada en comparar los datos sobre las personas que podrían ser contratadas para los puestos de una empresa con las personas que realmente fueron contratadas.

En este artículo, vamos a examinar una serie de situaciones importantes que afectan a los datos de los solicitantes que deben presentarse a la OFCCP. Antes de continuar, sin embargo, he aquí un breve repaso de cómo funciona la regla del solicitante de empleo por Internet. La norma sobre solicitantes de empleo por Internet establece una prueba de cuatro criterios para determinar qué solicitantes de empleo deben contarse como solicitantes y, por lo tanto, deben aparecer en los informes estadísticos proporcionados a la OFCCP. Estas cuatro pruebas son:

1. La persona presenta una manifestación de interés por el empleo a través de Internet o de tecnologías de datos electrónicos relacionadas;
2. El contratista considera al individuo para el empleo en un puesto concreto;
3. La manifestación de interés de la persona indica que posee las cualificaciones básicas para el puesto,
4. La persona, en ningún momento del proceso de selección del contratista antes de recibir una oferta de empleo del contratista, se retira a sí misma de futuras consideraciones o indica de otro modo que ya no está interesada en el puesto.

Diferencia entre contratación y selección

En la parte 1 de esta serie, señalamos que la OFCCP está actualmente muy interesada en los esfuerzos de divulgación que realizan las empresas para encontrar minorías cualificadas, mujeres, veteranos y personas con discapacidades. Si bien la OFCCP mostró poco interés en la contratación durante un número significativo de años, ahora examina muy de cerca los esfuerzos de contratación durante las revisiones de cumplimiento, especialmente en lo que respecta a los veteranos y las personas con discapacidades.

En general, la OFCCP tiene cuidado de distinguir entre reclutamiento y selección. Las empresas disponen de un amplio margen de maniobra para determinar qué medidas de contratación son las más adecuadas para ellas, siempre y cuando dichas medidas se centren en parte en atraer a minorías cualificadas, mujeres, veteranos y personas con discapacidades a los grupos de solicitantes. Por el contrario, a la OFCCP le preocupa mucho cómo se toman las decisiones específicas de selección, y la agencia espera que todas las decisiones de selección estén encaminadas a contratar al candidato mejor cualificado para cada puesto. Cuando las empresas no realizan suficientes esfuerzos de divulgación, la OFCCP suele exigir esfuerzos de divulgación adicionales. Cuando las empresas no toman las decisiones de selección adecuadas, la OFCCP puede presentar demandas por discriminación en nombre de los candidatos que, en opinión de la agencia, estaban mejor cualificados y que no fueron elegidos debido a su raza, sexo, condición de veterano o discapacidad.

Algunos contratistas han expresado su preocupación por la posibilidad de que la OFCCP detecte discriminación en sus actividades de contratación. Aunque es posible que las empresas demuestren discriminación en la contratación, los casos de discriminación de la OFCCP se centran generalmente en el proceso de selección. El simple hecho de que una fuente de reclutamiento proporcione candidatos que tienden a pertenecer a una clase específica es más probable que haga que la OFCCP exija a una empresa que encuentre una nueva fuente de reclutamiento en lugar de que la agencia inicie una acción por discriminación.

Utilizar las redes sociales para encontrar candidatos

La distinción entre reclutamiento y selección se vuelve muy importante a medida que las empresas recurren cada vez más a diversas formas de medios sociales para encontrar candidatos. A medida que crece el uso de Twitter, LinkedIn y Facebook como medios para encontrar candidatos, las empresas deben ser conscientes de las formas en que pueden controlar el flujo de candidatos encontrados a través de estas fuentes.

Una red social puede considerarse una plataforma publicitaria o una base de datos de candidatos potenciales. Los reclutadores que recorren LinkedIn o Facebook en busca de candidatos están convirtiendo estos sitios en gigantescos portales de empleo en los que los candidatos han publicado información. En tal situación, la norma de la OFCCP sobre candidatos en Internet consideraría las evaluaciones de candidatos que forman parte de estos sitios de medios sociales como el examen de candidatos en una base de datos externa y, por tanto, se aplicarían las partes de la norma sobre candidatos en Internet relativas a la recopilación y registro de información de una base de datos externa. La parte pertinente del Código de Reglamentos Federales relativa a la búsqueda en una base de datos externa es la siguiente:

• El contratista debe mantener un registro del puesto para el que se ha realizado cada búsqueda en la base de datos y, en relación con cada búsqueda, los criterios de búsqueda sustantivos utilizados, la fecha de la búsqueda y los currículos de los solicitantes de empleo que reunían las cualificaciones básicas para el puesto concreto y que son tenidos en cuenta por el contratista. (41 CFR 60-1.12)

Evidentemente, la mayoría de los reclutadores no buscan llevar un registro exhaustivo cuando utilizan LinkedIn o Facebook para encontrar candidatos, y las empresas no buscan formas de ampliar el grupo de solicitantes en el que se deben facilitar datos a la OFCCP.

Hay una forma de limitar los datos de los candidatos asociados al uso de las redes sociales. En lugar de buscar candidatos en estos sitios, a las empresas les conviene simplemente publicar los puestos en estos sitios y dirigir a los candidatos al proceso de solicitud estándar utilizado para recopilar información sobre los candidatos interesados. Por ejemplo, un anuncio en Twitter podría indicar que, para ser tenido en cuenta, el interesado debe presentar su solicitud a través del sitio de empleo de la empresa. Entonces, sólo los candidatos que se inscribieron a través del sitio de carreras de la empresa podrían ser considerados potencialmente como solicitantes en virtud de la parte 2 de la prueba relativa a quién es un "solicitante de Internet".

• Nuestra recomendación: utilice las redes sociales como herramienta de contratación y exija a los candidatos encontrados a través de las redes sociales que presenten su candidatura a través del proceso de solicitud estándar de la empresa utilizado para considerar a los candidatos.

"Contratación "pasiva

Una situación más interesante se produce cuando las empresas utilizan la contratación "pasiva" para examinar los currículos y otra información que las personas ponen a disposición en las redes sociales y otros sitios de Internet. Cuando se recurre a la contratación pasiva, las empresas suelen buscar candidatos para puestos que aún no están vacantes. Algunos de estos candidatos pueden ser tenidos en cuenta cuando se produce una vacante en la que podrían encajar.

La OFCCP no ha emitido ninguna directriz firme en relación con la contratación pasiva. No obstante, podemos volver a utilizar la prueba relativa a quién es un "solicitante por Internet" para limitar los datos de los solicitantes que deben facilitarse a la OFCCP. Si una empresa busca en LinkedIn o Monster o en otros sitios web e identifica candidatos para puestos que aún no están vacantes, se puede argumentar que no existe una muestra de interés en virtud de la parte 1 de la prueba. Y lo que es más importante, si la empresa exige que los candidatos encontrados a través de la contratación pasiva utilicen en última instancia el proceso de solicitud estándar de la empresa para manifestar su interés cuando se produzca realmente una vacante, las únicas personas que se considerarían solicitantes son las que manifestaron su interés utilizando el proceso de solicitud estándar de la empresa. El resto de candidatos pasivos no se considerarían solicitantes y no aparecerían en los datos facilitados a la OFCCP.

Uno de los principales problemas de la contratación pasiva es la forma en que se informa a los posibles candidatos de las vacantes. Si una empresa ha revisado la información de LinkedIn de cientos de personas antes de que se produzcan las vacantes reales y, a continuación, invita sólo a un puñado a presentar su candidatura cuando se producen las vacantes reales, la OFCCP puede argumentar que los cientos cuya información fue revisada deben ser considerados como solicitantes. Sin embargo, la OFCCP tendrá dificultades para demostrar que todas estas personas deben ser consideradas solicitantes si (a) nunca fueron consideradas para puestos específicos, y (b) nunca expresaron formalmente su interés en puestos específicos a través del proceso de solicitud estándar de la empresa.

• Nuestra recomendación: cuando considere candidatos encontrados a través de la contratación pasiva, exíjales que se presenten a través del proceso de solicitud estándar de la empresa antes de tenerlos en cuenta para puestos vacantes.

Situaciones en las que no hay contratación

El reclutamiento pasivo puede llevar a situaciones en las que hay candidatos, pero no hay contratación. Hay otras situaciones en las que hay candidatos, pero no hay contratación. Por ejemplo, cuando se cancela una solicitud por falta de fondos o se deja en suspenso. También puede incluir situaciones en las que no se encuentra un candidato adecuado a pesar de los esfuerzos de la empresa por encontrarlo.

Sugerimos que los candidatos que expresan interés en puestos que no se van a contratar nunca se incluyan en los datos de los solicitantes que se facilitan a la OFCCP. Esto es cierto incluso si los candidatos siguieron los protocolos adecuados para solicitar una vacante, cumplían las cualificaciones mínimas y no se retiraron de la consideración. El problema en estas situaciones no es necesariamente que no haya candidatos viables; el problema es que no hay ninguna contratación que se pueda utilizar a efectos comparativos. Recuerde: la norma sobre los solicitantes de empleo por Internet está pensada básicamente para que la OFCCP pueda comparar los datos sobre las personas que podrían ser contratadas con las personas que realmente fueron contratadas. Si no se contrató a nadie, no hay base de comparación. La OFCCP no puede afirmar que uno o más candidatos fueron objeto de discriminación cuando no se seleccionó a nadie para una vacante y, por lo tanto, los datos de los solicitantes para estos puestos son totalmente irrelevantes.

La única situación de "no contratación" en la que la OFCCP podría detectar discriminación es aquella en la que no se contrata a un candidato bien cualificado y esa persona puede demostrar que la única razón por la que no se le contrató es porque pertenecía a una clasificación protegida. En esta situación, no se trata de elaborar listas de candidatos o de facilitar datos a la OFCCP; se trata de que una empresa no ha seguido correctamente su proceso de selección con respecto a un candidato concreto. Los datos sobre los demás candidatos que pueden haber formado parte de esta reserva son, de nuevo, irrelevantes.

• Nuestra recomendación: omitir de los datos de los solicitantes facilitados a la OFCCP a los candidatos que expresaron interés en puestos en los que no hubo contratación.

Qué hacer con los candidatos internos

Hay un grupo de candidatos que, en nuestra opinión, puede eliminarse sistemáticamente de todos los datos de los solicitantes facilitados a la OFCCP: los candidatos que ya son empleados de la empresa. Esto puede considerarse una declaración algo controvertida, y un estudio reciente del Center for Corporate Equality llegó a una opinión diferente. Sin embargo, nuestra experiencia con la OFCCP y nuestro estudio de la norma sobre solicitantes por Internet sugieren que los candidatos internos y externos no deben mezclarse en el mismo conjunto de datos y no deben compararse con el conjunto de personas que fueron contratadas para los puestos vacantes. En pocas palabras, a los candidatos externos se les contrata; a los internos se les promociona. Los grupos, circunstancias y cualificaciones que rodean a estos dos tipos de candidatos no son los mismos.

Gran parte del debate sobre qué hacer con los candidatos internos se centra en la información de las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (que se encuentran en el Código de Reglamentos Federales en 41 CFR Capítulo 60-3). Las Directrices uniformes no distinguen entre candidatos internos y externos a la hora de debatir las decisiones de selección. Sin embargo, la historia de la regla del solicitante de Internet y la redacción de la propia regla sugieren claramente que cuando la OFCCP habla de "solicitantes", se refiere a los solicitantes externos que podrían ser contratados en una empresa, y no a los empleados que podrían estar buscando un ascenso a otro puesto. La norma sobre solicitantes por Internet es, en parte, una consecuencia de las preocupaciones planteadas por la Oficina de Gestión y Presupuesto a principios de la década de 2000 sobre cómo abordarían los organismos federales el creciente uso de Internet como fuente de búsqueda de candidatos. Cuando se ultimó la norma en 2005, estaba claramente dirigida a las personas que pretendían acceder a puestos en una empresa mediante el uso de Internet, no a las personas ya empleadas por una empresa que disponían de otros mecanismos para buscar nuevos puestos.

El enfoque actual de la OFCCP para analizar los datos de los solicitantes también sugiere que la agencia pretende comparar los solicitantes externos con las contrataciones. En la carta de programación actual y el listado detallado que los contratistas federales reciben al inicio de una revisión de cumplimiento de acción afirmativa, se pide a los contratistas que proporcionen datos sobre los solicitantes y las contrataciones, y se les pide por separado que proporcionen datos sobre las promociones. Las revisiones propuestas por la agencia al listado detallado son más explícitas, ya que solicitan datos sobre los grupos de empleados considerados para puestos cubiertos mediante promoción, al igual que la agencia solicita actualmente datos sobre los grupos de solicitantes considerados para puestos cubiertos mediante contratación. Si la agencia quisiera que los candidatos internos y externos se incluyeran en un grupo de solicitantes, el lenguaje utilizado para solicitar estos datos sería fundamentalmente diferente del lenguaje encontrado en los listados detallados actuales y propuestos.

Esta idea de que los candidatos internos deben ser excluidos de los grupos de solicitantes es potencialmente un cambio importante para algunos contratistas y subcontratistas federales. Las empresas tendrán que desarrollar un mecanismo para distinguir a los empleados actuales de otros candidatos que manifiesten interés por una vacante. Sin embargo, la exclusión de los candidatos internos parece tener sentido desde una perspectiva práctica, ya que limita el número de personas en una lista de candidatos y, por tanto, limita las situaciones en las que la OFCCP puede encontrar un impacto adverso estadísticamente significativo. También parece tener sentido desde un punto de vista histórico, ya que se ajusta a la forma en que la OFCCP parece pensar sobre la pregunta "¿Quién es un solicitante?".

• Nuestra recomendación: omitir de los datos de los solicitantes facilitados a la OFCCP a los candidatos que sean empleados actuales.

Trabajadores temporales y contratados

Hay un grupo interesante de "empleados" que no entran claramente en la exclusión señalada anteriormente. Se trata del conjunto de individuos que trabajan para la empresa a través de un servicio temporal o como algún tipo de trabajador contratado. Cuando los trabajadores temporales o contratados se convierten en puestos fijos, muchas empresas consideran que el grupo de solicitantes para estas situaciones es el grupo de todas las personas consideradas originalmente para el puesto temporal o contratado. Como regla general, no creemos que esto sea correcto. Cuando un trabajador temporal o contratado pasa a ocupar un puesto fijo, creemos que normalmente sólo hay un candidato para la vacante en cuestión.

Para comprender nuestro pensamiento a este respecto, es importante entender cómo la OFCCP debe (y suele) considerar a las personas que trabajan para una empresa a través de un servicio temporal o una agencia de empleo. Si estas personas no forman parte de la nómina habitual del contratista, la OFCCP no las considera empleados del contratista o subcontratista federal. En su lugar, la OFCCP considera que estas personas son empleados del servicio temporal o de la agencia de empleo. Las personas que fueron consideradas inicialmente para estos puestos temporales son, por tanto, solicitantes del servicio temporal o de la agencia de empleo, y no solicitantes del contratista o subcontratista federal. Cuando una persona que ocupa un puesto temporal pasa a formar parte de la plantilla normal del contratista federal, éste dispone ahora de una vacante. Sin embargo, el contratista normalmente sólo tiene en cuenta a un candidato para esta vacante y, por lo tanto, sólo hay un solicitante que deba notificarse a la OFCCP.

A la OFCCP no le gustan las situaciones en las que sólo se tiene en cuenta a un candidato para una vacante y, por lo tanto, puede cuestionar las situaciones en las que los datos sobre solicitantes y contrataciones muestran una relación de uno a uno entre solicitantes y contratados. Sin embargo, según nuestra experiencia, la OFCCP suele entender que cuando la empresa cuenta con una persona que ha trabajado con éxito para una empresa a través de un servicio temporal o una agencia de empleo, no tiene sentido considerar a otros candidatos. Si la OFCCP tiene preocupaciones en estas situaciones, tienden a ser preocupaciones sobre cómo se llevó a cabo la contratación (preguntando, por ejemplo, si el servicio temporal proporciona una amplia gama de candidatos diversos y si el servicio temporal utiliza el servicio de empleo estatal como una fuente para encontrar candidatos para sus vacantes).

La situación con los trabajadores temporales y contratados es muy diferente si estos trabajadores están realmente en la nómina regular de un contratista federal. En ese caso, estos empleados pertenecen al contratista, y los datos sobre los solicitantes de estos puestos temporales deben incluirse en los datos facilitados a la OFCCP con arreglo a lo dispuesto en la norma sobre solicitantes de empleo por Internet. La situación con los trabajadores temporales también puede complicarse en situaciones en las que un contratista tiene varios temporales entre los que elegir para una vacante regular. En tal caso, el grupo de solicitantes no es el grupo inicial de personas consideradas para los trabajos temporales, sino el grupo de temporales que trabajan realmente para la empresa y que son considerados activamente para un puesto vacante. Los problemas con los trabajadores temporales pueden complicarse aún más en situaciones en las que tanto los temporales como otros candidatos son tenidos en cuenta para las vacantes, y en situaciones en las que los directivos o el personal de RRHH de una empresa participan en la formulación de recomendaciones a los servicios temporales sobre las personas que se pide a los servicios temporales que proporcionen para determinados puestos de trabajo.

Nuestra recomendación general sobre la sencilla situación en la que un trabajador temporal o contratista que no está contratado directamente por una empresa se incorpora a la nómina normal es la siguiente:

• Nuestra recomendación: el único solicitante que debe incluirse en los datos de los solicitantes facilitados a la OFCCP cuando un trabajador temporal o contratado que no figura en la nómina normal de un empleador pasa a ocupar un puesto en la nómina normal del empleador es ese trabajador temporal o contratado en concreto.

En conclusión:

Las empresas deben encontrar maneras de limitar legítimamente el número de solicitantes que aparecen en los datos presentados a la OFCCP durante las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa. Al exigir a los candidatos que utilicen el proceso de solicitud estándar de la empresa para expresar su interés en los puestos vacantes y al reconocer que hay ciertos grupos grandes de candidatos que normalmente deben ser excluidos de los datos de los solicitantes presentados a la OFCCP, los contratistas y subcontratistas federales pueden limitar su exposición y aumentar sus posibilidades de tener una revisión de cumplimiento exitosa.

Para obtener más información sobre cómo limitar los datos de los solicitantes que deben enviarse a la OFCCP, póngase en contacto con Bill Osterndorf en [email protected]. Aunque nuestros clientes han tenido mucho éxito siguiendo las sugerencias indicadas anteriormente, la situación específica de su empresa puede requerir la aportación de un asesor jurídico u otros asesores profesionales.

Nota: Nada de lo contenido en este artículo pretende ser asesoramiento jurídico ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © HR Analytical Services Inc. 2013.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.