Control de la conformidad en las rescisiones
La OFCCP examina los despidos cuando existen disparidades raciales, de género u otras disparidades en la tasa de despidos en un grupo o puesto de trabajo que son estadísticamente significativas. En la mayoría de los casos de despido, estas disparidades pueden resolverse fácilmente con un análisis adecuado.
Rescisiones voluntarias
El primer paso es separar los despidos voluntarios de los involuntarios. En los despidos voluntarios, el empleado decide por su cuenta dejar el trabajo. Algunas razones comunes para los despidos voluntarios son: conseguir un trabajo más deseable, volver a estudiar a tiempo completo, jubilarse y mudarse fuera de la zona. Al examinar los despidos voluntarios, la OFCCP pregunta al empleador por qué se marchó la persona e intenta ponerse en contacto con el antiguo empleado para verificar el motivo dado. Si la persona confirma el motivo de su marcha, la OFCCP suele considerar el asunto resuelto. Si no se puede contactar con la persona, la OFCCP suele considerar igualmente el asunto resuelto, ya que no hay pruebas de que los motivos ofrecidos por el empleador sean falsos.
Retención
Si un número desproporcionado de empleados pertenecientes a una clase protegida concreta está renunciando voluntariamente, es importante investigar los motivos, incluso si estos no respaldaran una acusación de discriminación por parte de la OFCCP. Esto es especialmente importante si se está tratando de corregir la infrautilización de ese grupo concreto. Las entrevistas de salida pueden ser útiles para ayudarle a comprender por qué se van los empleados. Sin embargo, es posible que no siempre obtenga respuestas sinceras, especialmente si los motivos de la salida del empleado están relacionados, en su totalidad o en parte, con prejuicios discriminatorios. Un empleado también puede ser reacio a proporcionar comentarios negativos, incluso si solo se siente desconectado. Sin esos comentarios, al empleador le resulta difícil remediar la situación y mejorar la retención. Una idea que puede considerar es proporcionar a los empleados una forma de informar de forma anónima sobre los motivos por los que se van y qué habría aumentado la probabilidad de que se quedaran en la empresa, si es que hay algo. Quizás esto podría hacerse a través de un portal electrónico que ocultara la identidad del empleado. Aunque es posible que no pueda fiarse de todo lo que se introduzca en dicho sistema, puede que le permita detectar antes que después algunas preocupaciones que podrían acabar convirtiéndose en problemas graves. También puede hacer que sus esfuerzos de buena fe tengan un efecto más duradero, al ayudarle a crear un entorno en el que los beneficiarios de sus iniciativas de acción afirmativa quieran quedarse.
Despidos involuntarios
Aunque la OFCCP no encuentra un gran número de infracciones por discriminación relacionadas con los despidos, las que se detectan suelen producirse en situaciones de despido involuntario. Los despidos involuntarios pueden producirse por diversas razones, entre ellas la conducta inaceptable del empleado, como el abandono del puesto de trabajo, la reestructuración que conduce a reducciones de plantilla y los despidos.
Despidos involuntarios por motivos de conducta
Para examinar los despidos por conducta relacionada con la discriminación, es necesario seguir lo que yo denomino «dos pasos para el despido». En primer lugar, determine si el empleado despedido realmente incurrió en la conducta prohibida. Por ejemplo, es posible que tenga políticas de permisos que exijan el despido de un empleado si tiene tres ausencias injustificadas. Su política define la ausencia injustificada como «sin avisar» o «sin presentarse». En el primer paso, se comprueba si el empleado realmente tuvo tres ausencias injustificadas. El segundo paso consiste en examinar cómo se aplicó la política. Para ello, es necesario determinar si alguien más infringió la política y si su conducta indebida comparable condujo a su despido. Siguiendo con nuestro ejemplo, Joe tiene cuatro ausencias injustificadas y Mary tiene cuatro ausencias injustificadas. Mary es despedida, pero Joe es suspendido. La primera parte del análisis, determinar si Mary realmente infringió la política de asistencia, se cumpliría porque ella infringió la política. Sin embargo, si detiene su análisis en ese punto, pasaría por alto el hecho de que Joe también infringió la política y, sin embargo, conservó su trabajo. El segundo paso del proceso de dos pasos, examinar el historial disciplinario de los empleados que han cometido la misma infracción, pone de manifiesto esta disparidad en el trato a Joe y Mary. A menos que el empleador pueda aportar pruebas de una razón legítima y no discriminatoria para la diferencia de trato entre Joe y Mary, se considerará que ha discriminado a Mary por motivos de género.
Las políticas de conducta también deben examinarse para detectar posibles impactos dispares en las propias políticas. Por ejemplo, una política de permisos inflexible, que permita un número determinado de días de permiso sin excepciones, probablemente tendrá un impacto desigual en los empleados con discapacidades que necesitan permisos como adaptación razonable. Dado que los empleados con discapacidades tienen derecho a que se determine caso por caso la idoneidad de una adaptación, y que la adaptación puede incluir una solicitud de permiso más allá de lo permitido por la política, imponer una política rígida que no permita adaptaciones tendría un impacto desigual en las personas con discapacidades. El impacto desigual en el ámbito de la discriminación por discapacidad no requiere el tipo de base estadística que se exige en los casos de raza, género u origen nacional. Una sola persona descartada debido a dicha política puede alegar un impacto desigual por motivos de discapacidad. Se trata de un enfoque alternativo a los casos que también podría funcionar en el marco de una teoría de adaptación razonable. Este tipo de infracciones pueden detectarse no solo mediante el análisis de los despidos reales que se produjeron durante el período de revisión, sino también mediante un examen minucioso de las propias políticas de permisos. Si se detecta una política de este tipo durante una revisión, es probable que la agencia compruebe si alguien fue despedido debido a dicha política durante un período en el que tiene jurisdicción para determinar la responsabilidad.
Aunque en la mayoría de los casos la atención de la agencia se centra inicialmente en los despidos debido a desviaciones estándar estadísticamente significativas en el grupo de trabajo o el puesto de trabajo, muy a menudo las circunstancias que rodean los despidos específicos tienden a eliminar el patrón y la práctica y a centrar la investigación en cohortes específicas como Mary y Joe en el ejemplo anterior. Con el conjunto adecuado de hechos, sería posible establecer un patrón y una práctica de imponer medidas disciplinarias más severas a las mujeres en general que a los hombres. Este tipo de prueba requeriría un número suficientemente grande de despidos por la misma infracción para producir patrones estadísticos fiables. Dado que este volumen de conducta indebida entre personas en situaciones similares es menos común, es más probable que las violaciones de los patrones y prácticas de despido salgan a la luz en los despidos involuntarios que no se basan en la conducta.
Despidos involuntarios no basados en la conducta
Despidos y reducciones de plantilla (RIF)
Las reducciones masivas de plantilla o los despidos masivos son más susceptibles de ser objeto de un análisis de patrones y prácticas. En estos casos, el empleador suele identificar a un grupo de personas que considera similares en cuanto a su vulnerabilidad ante el despido. Por ejemplo, un empleador puede decidir que necesita despedir a 50 personas que trabajan en la misma división en un puesto idéntico o similar. En estas situaciones, el análisis de la posible discriminación comienza por determinar qué criterios ha establecido el empleador para decidir quién se queda y quién se va.
Por ejemplo, un empleador puede establecer un sistema de puntos con 10 puntos por el valor en dólares del negocio que el empleado ha aportado durante el último año, 7 puntos por el rendimiento y 5 puntos por la antigüedad. Los despidos por reducción de plantilla o despidos colectivos llamarían la atención de la agencia porque, al menos inicialmente, parecen ser estadísticamente significativos. La agencia identificaría el grupo de personas que podrían haber sido despedidas. En este ejemplo, serían los empleados de la división que trabajaban en los puestos afectados por la reducción de plantilla. El primer paso del análisis sería verificar que los empleados que se esperaba que fueran despedidos en virtud de la política de despidos fueran realmente los que fueron despedidos. En este ejemplo, supongamos que aquellos con puntuaciones totales más altas tenían más posibilidades de permanecer en la empresa que aquellos con puntuaciones totales más bajas. Lee, que es asiático, tiene 10 puntos por el valor económico de su trabajo, 7 por su rendimiento y 2 por su antigüedad. Brad, que es blanco, tiene 5 puntos por su trabajo, 6 por su rendimiento y 5 por su antigüedad. Según la política, se esperaría que Brad fuera despedido antes que Lee. Lee tiene 19 puntos y Brad solo tiene 16. Si, por el contrario, se despidiera a Lee, la OFCCP sospecharía que el motivo de su despido era su origen nacional, asiático. Si la OFCCP descubriera que se estaba despidiendo a otros empleados asiáticos que tenían puntuaciones más altas que otros miembros del grupo favorecido, podría encontrar un patrón y una práctica de discriminación en la forma en que se llevó a cabo la reducción de plantilla o el despido. Incluso si no se encontrara ningún patrón, la agencia trataría de remediar la aparente discriminación contra Lee.
Orientado al rendimiento
A veces, los despidos involuntarios son el resultado de un rendimiento deficiente. El empleado simplemente no está rindiendo al nivel que usted espera. El examen de los despidos por rendimiento es similar a la evaluación de los despidos por conducta. En primer lugar, determine cuáles son los estándares de rendimiento y qué proceso, si lo hay, le corresponde al empleado según su sistema de rendimiento. A continuación, determine si se siguió la política y si el empleado cumplió o no con el estándar.
Los objetivos de rendimiento establecidos de antemano suelen proporcionar la mejor prueba de cuáles eran realmente los estándares de rendimiento. Es útil que estos estándares sean lo suficientemente descriptivos como para que un tercero, en este caso una agencia externa, pueda determinar con bastante facilidad si se cumplió el estándar y si se aplicó de manera no discriminatoria. Los factores que puede abordar el estándar son la puntualidad, la calidad, el rendimiento y cualquier otro factor relevante para determinar el nivel de rendimiento.
En segundo lugar, determine si otros empleados con un rendimiento similar recibieron medidas disciplinarias similares y, en caso contrario, por qué. Si dispone de un sistema de mejora del rendimiento o alguna otra medida de intervención diseñada para ofrecer al empleado con bajo rendimiento la oportunidad de mejorar, la agencia querrá comprobar que todos los empleados con derecho a este procedimiento están siendo tratados, de hecho, de manera no discriminatoria. Por ejemplo, si un empleado negro es despedido por bajo rendimiento y un empleado blanco con problemas de rendimiento comparables es trasladado a un puesto que podría ser más adecuado para él, esto da lugar a una inferencia de trato desigual por motivos raciales. A menos que el empleador pueda proporcionar una razón persuasiva, legítima y no discriminatoria para esta diferencia de trato, se considerará que ha discriminado al empleado negro.
Es importante revisar la equidad del sistema de evaluación del rendimiento en sí mismo y también comprobar si los responsables de la evaluación están aplicando el sistema tal y como se diseñó. El incumplimiento de cualquiera de estos dos aspectos puede dar lugar a diferencias de trato difíciles de explicar. La ausencia de una explicación razonable y no discriminatoria es suficiente para que se pueda inferir la existencia de discriminación.
Si está considerando despedir a un empleado con discapacidad por bajo rendimiento y el empleado sugiere que el bajo rendimiento está relacionado con la discapacidad, deberá poder demostrar que ha proporcionado todas las adaptaciones razonables necesarias, que ha participado en el proceso interactivo con el empleado si la adaptación necesaria no es evidente para ninguno de los dos y que ha examinado si hay puestos comparables o de menor responsabilidad a los que se podría reasignar al empleado como adaptación razonable. Solo después de haber agotado estas vías y de que la persona siga sin poder desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa o que desea, sería aceptable el despido por bajo rendimiento.
Circunstancias especiales
Los empleadores deben ser especialmente conscientes de las medidas de despido que se toman contra los empleados que han ejercido sus derechos en virtud de las leyes y estatutos de derechos civiles. Por ejemplo, Tom ha sido un empleado marginal durante varios años. Realmente debería haberse deshecho de él hace mucho tiempo, pero no lo hizo. Descubre que, durante la revisión de cumplimiento, Tom criticó duramente a la empresa en sus conversaciones con el responsable de cumplimiento de la OFCCP. También comenzó a presentar quejas contra la empresa ante la EEOC. De repente, su tolerancia hacia Tom llega al límite. Tiene mucha documentación sobre su mal rendimiento a lo largo del tiempo, por lo que despide a Tom.
La pregunta que la agencia tendrá, o debería tener, es ¿por qué ahora? Si el rendimiento de Tom se ha tolerado durante un largo periodo de tiempo, ¿por qué se considera que hay que tomar medidas solo después de que Tom haya comenzado a ejercer sus derechos en virtud de las leyes de derechos civiles? La proximidad temporal entre la medida disciplinaria y la participación en una actividad protegida de igualdad de oportunidades en el empleo probablemente dará lugar a una inferencia de represalia. Incluso si se determina que el empleador no es responsable de ninguna de las otras acusaciones formuladas por Tom, se podría considerar que ha tomado represalias al imponer una medida disciplinaria que no se habría tomado si no fuera por la actividad protegida. Es muy fácil convencerse a uno mismo de que se tienen motivos justificados para esta medida, sobre todo porque probablemente se tenían motivos suficientes mucho antes de que él participara en la actividad protegida. Sin embargo, debido al momento en que se produce y a su aparente tolerancia de este rendimiento anteriormente, despedir a Tom en este momento probablemente resulte problemático. Esta es una de las razones por las que es mejor tomar medidas inmediatas cuando surge el problema de rendimiento, en lugar de permitir que el problema quede sin resolver hasta que el empleado comience a ejercer sus derechos civiles.
Resumen
Las conclusiones de la OFCCP sobre discriminación en los despidos son bastante infrecuentes, pero la obligación de supervisar el cumplimiento en este ámbito es continua. Esperamos que esta información le ayude a garantizar que, cuando se produzcan despidos, estos se gestionen de forma justa y no discriminatoria, lo que repercutirá positivamente en la empresa y garantizará la equidad para las personas afectadas.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
