Control de la conformidad en las rescisiones
La OFCCP examina los despidos cuando existen disparidades raciales, de género o de otro tipo en la tasa de despidos en un grupo o puesto de trabajo que sean estadísticamente significativas. En la mayoría de los casos de despido, estas disparidades pueden resolverse fácilmente con un análisis adecuado.
Ceses voluntarios
El primer paso es separar las rescisiones voluntarias de las involuntarias. En las rescisiones voluntarias, el empleado decide por sí mismo dejar el trabajo. Algunas de las razones más comunes de las rescisiones voluntarias son: conseguir un trabajo más interesante, volver a estudiar a tiempo completo, la jubilación y el traslado fuera de la zona. Al examinar las rescisiones voluntarias, la OFCCP pregunta al empleador por qué la persona abandonó el empleo e intentará ponerse en contacto con el antiguo empleado para verificar el motivo aducido. Si la persona confirma el motivo de su salida, la OFCCP suele considerar resuelto el asunto. Si no es posible ponerse en contacto con la persona, la OFCCP suele seguir considerando resuelto el asunto porque no hay pruebas de que las razones aducidas por el empleador sean falsas.
Retención
Si un número desproporcionado de empleados de una determinada clase protegida se dan de baja voluntariamente, es importante investigar los motivos, incluso si no justifican una acusación de discriminación por parte de la OFCCP. Esto es especialmente importante si está intentando corregir la infrautilización de ese grupo concreto. Las entrevistas de salida pueden ser útiles para ayudarle a entender por qué se marchan los empleados. Sin embargo, es posible que no siempre obtenga respuestas sinceras, especialmente si las razones del empleado para abandonar la empresa están relacionadas en su totalidad o en parte con prejuicios discriminatorios. También es posible que un empleado se muestre reacio a dar su opinión negativa, aunque sólo se sienta desconectado. Sin esos comentarios, al empresario le resultará difícil remediar la situación y mejorar la retención. Una idea que puede plantearse es ofrecer a los empleados la posibilidad de informar de forma anónima sobre los motivos de su marcha y qué, en su caso, habría aumentado la probabilidad de que se quedaran en la empresa. Tal vez esto podría hacerse a través de un portal electrónico que enmascarara la identidad del empleado. Aunque es posible que no pueda confiar en todo lo que se introduce en un sistema de este tipo, puede ofrecerle una forma de detectar antes que después algunas preocupaciones que podrían acabar convirtiéndose en problemas graves. También puede hacer que sus esfuerzos de buena fe tengan un efecto más duradero al ayudarle a crear un entorno en el que los beneficiarios de sus esfuerzos de discriminación positiva quieran quedarse.
Ceses involuntarios
Aunque la OFCCP no encuentra un gran número de infracciones por discriminación asociadas a los despidos, las que se detectan tienden a producirse en situaciones de despido involuntario. Los despidos involuntarios pueden producirse por diversas razones, entre las que se incluyen conductas inaceptables por parte del empleado, como el abandono del puesto de trabajo, reestructuraciones que conducen a reducciones de plantilla y despidos.
Ceses involuntarios basados en la conducta
Para examinar los despidos por discriminación relacionados con la conducta, hay que hacer lo que yo llamo el "doble paso del despido". En primer lugar, determine si el empleado despedido ha incurrido realmente en la conducta prohibida. Por ejemplo, puede tener una política de permisos que obligue a despedir a un empleado si tiene tres ausencias injustificadas. Su política define la ausencia injustificada como "no llamar", "no presentarse". En el primer paso, comprobaría si el empleado ha tenido realmente las tres ausencias injustificadas. El segundo paso consiste en examinar cómo se aplicó la política. Para ello hay que determinar si alguien más infringió la política y si su falta comparable condujo a su despido. Siguiendo con nuestro ejemplo, Joe tiene cuatro faltas injustificadas y Mary tiene cuatro faltas injustificadas. Mary es despedida, pero Joe es suspendido. La primera parte del análisis, determinar si Mary infringió realmente la política de asistencia, se cumpliría porque sí infringió la política. Sin embargo, si se detuviera el análisis en ese punto, se pasaría por alto el hecho de que Joe también infringió la política y, sin embargo, conservó su puesto de trabajo. El segundo paso de las dos etapas, el examen del historial disciplinario de los empleados que han cometido la misma infracción, recoge esta disparidad en el trato de Joe y Mary. A menos que el empresario pueda demostrar una razón legítima no discriminatoria para la diferencia de trato entre Joe y Mary, se considerará que ha discriminado a Mary por razón de sexo.
Las políticas de conducta también deben examinarse para detectar posibles efectos dispares en las propias políticas. Por ejemplo, una política de permisos inflexible, que permita un número determinado de días de permiso sin excepciones, tendrá probablemente un impacto desigual en los empleados con discapacidad que necesiten un permiso como adaptación razonable. Dado que los empleados con discapacidades tienen derecho a que se determine caso por caso la idoneidad de una adaptación, y que la adaptación puede incluir una solicitud de vacaciones más allá de lo permitido por la política, imponer una política rígida que no permita adaptaciones tendría un impacto dispar en las personas con discapacidades. El impacto desigual en el ámbito de la discriminación por discapacidad no requiere el tipo de fundamento estadístico que se exige en los casos de raza, sexo u origen nacional. Una sola persona excluida a causa de una política de este tipo puede alegar un impacto desigual por motivos de discapacidad. Se trata de un enfoque alternativo a los casos que también podrían funcionar con arreglo a una teoría de ajustes razonables. Este tipo de infracciones pueden detectarse no sólo analizando los despidos reales que se produjeron durante el periodo de revisión, sino también examinando detenidamente las propias políticas de permisos. Si se detecta una política de este tipo durante una revisión, es probable que la agencia busque si alguien fue despedido a causa de la política durante un período en el que tiene jurisdicción para encontrar responsabilidad.
Aunque en la mayoría de los casos la atención del organismo se centra inicialmente en los despidos debido a desviaciones estándar estadísticamente significativas en el grupo de trabajo o el puesto, con bastante frecuencia las circunstancias que rodean los despidos específicos tienden a eliminar la pauta y la práctica y a centrar la investigación en cohortes específicas como Mary y Joe en el ejemplo anterior. Con el conjunto adecuado de hechos, sería posible establecer una pauta y una práctica de imposición de medidas disciplinarias más severas a las mujeres en general que a los hombres. Este tipo de prueba requeriría un número suficientemente grande de despidos por la misma infracción para producir patrones estadísticos fiables. Dado que este volumen de mala conducta entre las personas en situación similar es menos común, es más probable que las violaciones de las pautas y prácticas de despido salgan a la luz en los despidos involuntarios que no se basan en la conducta.
Despidos involuntarios no basados en la conducta
Despidos y reducciones de plantilla (RIF)
Las reducciones masivas de plantilla o los despidos masivos son más susceptibles de un análisis de pautas y prácticas. En estos casos, el empresario suele identificar a un grupo de personas que considera similares en cuanto a su vulnerabilidad al despido. Por ejemplo, un empresario puede decidir que necesita despedir a 50 personas que trabajan en la misma división en el mismo puesto o en uno similar. En estas situaciones, el análisis de la posible discriminación comienza por determinar qué criterios ha establecido el empresario para determinar quién se queda y quién se va.
Por ejemplo, un empresario puede establecer un sistema de puntos con 10 puntos por el valor en dólares de los negocios que el empleado ha aportado durante el último año, 7 puntos por el rendimiento y 5 puntos por la permanencia en el puesto. Las bajas por reducción de plantilla o despido llamarían la atención de la agencia porque parecen, al menos inicialmente, estadísticamente significativas. La agencia identificaría el grupo de personas que potencialmente podrían haber sido despedidas. En este ejemplo, se trataría de los empleados de la división que trabajaban en los puestos objeto de la reducción de plantilla. El primer paso del análisis consistiría en verificar que los empleados que se esperaba que fueran despedidos en virtud de la política de despidos fueran realmente los despedidos. En este ejemplo, supongamos que los empleados con puntuaciones más altas tienen más posibilidades de quedarse que los que tienen puntuaciones más bajas. Lee, que es asiático, tiene 10 puntos por el valor en dólares de su negocio, 7 por su rendimiento y 2 por su permanencia. Brad, que es blanco, tiene 5 puntos por negocio, 6 por rendimiento y 5 por permanencia. Según la política, Brad debería ser despedido antes que Lee. Lee tiene 19 puntos y Brad sólo 16 puntos. Si, por el contrario, Lee fuera despedido, la OFCCP se preocuparía de que el motivo de su despido fuera su origen nacional, asiático. Si la OFCCP descubriera que se está despidiendo a otros empleados asiáticos que tienen puntuaciones más altas que otros miembros del grupo favorecido, podría descubrir una pauta y práctica de discriminación en la forma en que se llevó a cabo la reducción de plantilla o el despido. Incluso si no se detectara ninguna pauta, la agencia trataría de remediar la aparente discriminación contra Lee.
Impulsado por el rendimiento
A veces, los despidos involuntarios son el resultado de un rendimiento deficiente. El empleado simplemente no está rindiendo a la altura de sus estándares. El examen de los despidos basados en el rendimiento es similar a la evaluación de los despidos basados en la conducta. En primer lugar, determine cuáles son las normas de rendimiento y qué proceso, en su caso, le corresponde al empleado con arreglo a su sistema de rendimiento. A continuación, determine si se ha seguido la política y si el empleado ha cumplido o no la norma.
Los objetivos de rendimiento establecidos de antemano suelen ser la mejor prueba de cuáles eran realmente las normas de rendimiento. Resulta útil que estas normas sean lo suficientemente descriptivas como para que un tercero, en este caso una agencia externa, pueda determinar fácilmente si se ha cumplido o no la norma y si se ha aplicado de forma no discriminatoria. Los factores que pueden abordarse en la norma son la puntualidad, la calidad, el rendimiento y cualquier otro factor pertinente para determinar el nivel de rendimiento.
En segundo lugar, determine si otros empleados con un rendimiento similar recibieron una medida disciplinaria similar y, en caso negativo, por qué. Si dispone de un sistema de mejora del rendimiento o de alguna otra medida de intervención diseñada para ofrecer al empleado con bajo rendimiento una oportunidad de mejorar, el organismo querrá comprobar que todos los empleados con derecho a este procedimiento reciben, de hecho, un trato no discriminatorio. Por ejemplo, si se despide a un empleado negro por bajo rendimiento y se traslada a un empleado blanco con problemas de rendimiento comparables a un puesto para el que el empleado podría ser más adecuado, se puede inferir que existe un trato desigual por motivos de raza. A menos que el empresario pueda aducir una razón persuasiva, legítima y no discriminatoria para justificar esta diferencia de trato, se considerará que ha discriminado al empleado negro.
Es importante revisar la imparcialidad del propio sistema de evaluación de resultados y también si los funcionarios encargados de la calificación están, de hecho, aplicando el sistema tal y como fue diseñado. Un fallo en cualquiera de estos dos aspectos puede dar lugar a diferencias de trato difíciles de explicar. La ausencia de una explicación razonable y no discriminatoria basta para que se pueda inferir la existencia de discriminación.
Si está pensando en despedir a un empleado con discapacidad por bajo rendimiento y el empleado sugiere que el bajo rendimiento está relacionado con la discapacidad, tendrá que poder demostrar que ha realizado los ajustes razonables necesarios, que ha participado en el proceso interactivo con el empleado si el ajuste necesario no es evidente para ninguno de los dos y que ha examinado si existen puestos comparables o inferiores a los que el empleado podría ser reasignado como ajuste razonable. Sólo si se han agotado estas vías y el trabajador sigue siendo incapaz de desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa o desea ocupar, sería aceptable el despido por bajo rendimiento.
Circunstancias especiales
Los empresarios deben ser especialmente conscientes de las acciones de despido que se emprenden contra empleados que han ejercido sus derechos en virtud de las leyes y estatutos de derechos civiles. Por ejemplo, Tom ha sido un empleado marginal durante varios años. Debería haberse deshecho de él hace tiempo, pero no lo hizo. Descubren que, durante la revisión de cumplimiento, Tom se desahogaba con la empresa en sus conversaciones con el responsable de cumplimiento de la OFCCP. También empezó a presentar quejas contra la empresa ante la EEOC. De repente, tu tolerancia con Tom llega al límite. Tiene mucha documentación sobre lo mal que ha actuado a lo largo del tiempo, así que despide a Tom.
La pregunta que la agencia tendrá, o debería tener, es ¿por qué ahora? Si la actuación de Tom se ha tolerado durante un largo período de tiempo, ¿por qué se considera que hay que tomar medidas sólo después de que Tom haya empezado a ejercer sus derechos en virtud de las leyes de derechos civiles? La proximidad en el tiempo entre la disciplina y la participación en la actividad protegida de igualdad de oportunidades de empleo es probable que suscite una inferencia de represalia. Incluso si el empresario no es declarado responsable de ninguna de las demás alegaciones formuladas por Tom, podría considerarse que ha tomado represalias al adoptar medidas disciplinarias que no se habrían adoptado de no ser por la actividad protegida. Es extremadamente fácil persuadirse de que se tienen motivos justos para esta acción, especialmente porque probablemente se tenían motivos de sobra mucho antes de que él realizara la actividad protegida. Sin embargo, debido al momento y a su aparente tolerancia con esta actuación anterior, es probable que despedir a Tom en este momento resulte problemático. Esta es una de las razones por las que es mejor tomar medidas rápidas cuando surge el problema de rendimiento en lugar de dejar que el problema siga sin resolverse hasta que el empleado empiece a ejercer sus derechos civiles.
Resumen
Las conclusiones de la OFCCP sobre discriminación en los despidos son bastante infrecuentes, pero la obligación de supervisar el cumplimiento en este ámbito es permanente. Esperamos que esta información le ayude a asegurarse de que, cuando se produzcan despidos, éstos se lleven a cabo de una manera justa y no discriminatoria que dé buena imagen de la empresa y garantice la equidad para las personas afectadas.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
