Al entrar en un nuevo año, tendemos a pensar en nuevos proyectos y nuevas posibilidades. Pero el año nuevo también es un buen momento para considerar algunas de las cosas que deberíamos haber hecho durante el año pasado y que se nos han olvidado. Este artículo tratará algunas de estas cosas que las organizaciones sujetas a las leyes federales de acción afirmativa deben asegurarse de no haber olvidado.
Durante 2017, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos siguió centrándose en varios de los mismos temas en los que se había centrado durante los años de la administración Obama: discriminación salarial, divulgación y contratación de personas con discapacidad, y divulgación y contratación de veteranos protegidos. Para algunos contratistas y subcontratistas federales, eso significó que estos temas recibieron un nivel significativo de atención. Otros contratistas y subcontratistas federales dedicaron gran parte de su energía relacionada con la acción afirmativa a actividades como la preparación de análisis de disponibilidad y la finalización de planes de acción afirmativa. Si bien es importante comprender las prioridades de la OFCCP y preparar planes de acción afirmativa eficaces, hay algunas medidas básicas que los contratistas y subcontratistas federales deben tomar para estar preparados para una revisión de cumplimiento de la OFCCP.
Encuesta a los solicitantes previos a la oferta
Los contratistas federales están obligados a ofrecer a los solicitantes, antes de la oferta, la oportunidad de identificarse a sí mismos en cuanto a su raza, etnia, sexo, condición de veterano protegido y condición de discapacidad. Si bien existen diversas normas específicas relacionadas con cómo y cuándo debe ofrecerse esta oportunidad de identificarse a sí mismo, lo cierto es que los solicitantes deben tener la oportunidad de proporcionar esta información.
Entre los aspectos que los contratistas y subcontratistas federales deben tener en cuenta a la hora de recabar información demográfica de los solicitantes, se encuentran los siguientes:
- Todos los «solicitantes por Internet» deben tener la oportunidad de identificar por sí mismos su raza, etnia, sexo, condición de veterano protegido y condición de discapacidad. Si bien la OFCCP tiene disposiciones específicas sobre quién debe considerarse «solicitante por Internet»,los solicitantes por Internet son, en esencia, candidatos viables para los puestos vacantes.
- Independientemente de si la norma de la OFCCP sobre candidatos por Internet debe aplicarse a un puesto, la OFCCP espera que los candidatos, además de los entrevistados, tengan la oportunidad de identificar por sí mismos su información demográfica.
- Si bien los contratistas y subcontratistas federales tienen una discreción significativa con respecto a los formularios utilizados para recopilar datos demográficos sobre raza, etnia y sexo de los solicitantes, existen ciertos requisitos específicos asociados con los formularios utilizados para recopilar datos sobre la condición de veterano protegido.
- El formulario elaborado por la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recopile información sobre discapacidades de los solicitantes. Las modificaciones que se pueden realizar en este formulario son muy limitadas y, por lo general, debe presentarse en su totalidad a los solicitantes a los que se les pide que se identifiquen a sí mismos.
Las cuestiones relacionadas con la recopilación de datos demográficos de los solicitantes pueden resultar muy complicadas cuando las organizaciones convierten habitualmente a las personas que trabajan para un servicio temporal en empleados fijos, o cuando las organizaciones utilizan ampliamente la contratación pasiva para encontrar candidatos que no solicitan formalmente los puestos. Cuando se produce una contratación, los contratistas y subcontratistas federales deben determinar cómo proporcionarán los formularios de autoidentificación a los candidatos y qué candidatos deben recibir dichos formularios.
Hay también un aspecto que las organizaciones NO sujetas a las regulaciones federales de acción afirmativa deben tener en cuenta en relación con las encuestas demográficas a los solicitantes. La prohibición de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (Americans with Disabilities Act) de recopilar datos sobre discapacidades de los solicitantes sigue vigente, en general, para las organizaciones que no son contratistas ni subcontratistas federales. Las organizaciones no deben incluir encuestas sobre discapacidades en los sistemas de seguimiento de solicitantes ni modificar los formularios de solicitud en papel para añadir preguntas sobre discapacidades, a menos que así lo exijan las regulaciones de la OFCCP (Oficina de Cumplimiento de Contratos y Subcontratos Federales) o algún otro edicto gubernamental.
Encuesta a los candidatos tras la oferta
Los contratistas federales están obligados a ofrecer a los solicitantes una segunda oportunidad para que identifiquen por sí mismos su condición de veterano protegido y su condición de discapacidad en la fase posterior a la oferta del proceso de selección. No basta con que las organizaciones realicen una encuesta sobre la condición de veterano protegido y de discapacidad en una fase anterior del proceso de selección y luego transfieran esta información cuando se contrata a un nuevo empleado. Los solicitantes a los que se les ha ofrecido un puesto deben tener una segunda oportunidad para identificar por sí mismos su condición de veterano protegido y de discapacidad.
No existe ningún requisito formal en las regulaciones federales de acción afirmativa en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 que obligue a ofrecer a los solicitantes una segunda oportunidad para autoidentificarse en cuanto a raza, etnia o sexo tras la oferta de empleo. Sin embargo, estas regulaciones (y las regulaciones asociadas con la presentación del formulario EEO-1) dejan claro que los empleadores sujetos a estas regulaciones no pueden tener empleados de raza, etnia o sexo desconocidos que aparezcan en los datos proporcionados a la OFCCP o la EEOC. Por lo tanto, tiene sentido ofrecer a los solicitantes que han recibido una oferta una segunda oportunidad para identificar su raza, etnia y sexo.
Al igual que con las encuestas a los solicitantes previos a la oferta, el formulario elaborado por la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recopile información sobre discapacidades de los solicitantes posteriores a la oferta. 
En lo que respecta a los formularios de autoidentificación, los contratistas y subcontratistas federales tienen una amplia discrecionalidad en cuanto a los formularios utilizados para recopilar datos demográficos sobre raza, etnia y sexo de los solicitantes tras la oferta de empleo. Existen requisitos específicos asociados a los formularios utilizados para recopilar datos sobre la condición de veterano protegido, y las organizaciones pueden recopilar información sobre cada clasificación de veterano protegido o preguntar de manera más general si una persona pertenece a alguna de las clasificaciones de veterano protegido.2 Al igual que en las encuestas a los solicitantes previos a la oferta, el formulario elaborado por la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recopile información sobre discapacidad de los solicitantes posteriores a la oferta.
Puestos vacantes en una oficina del sistema de prestación de servicios de empleo
Los contratistas y subcontratistas federales que tengan un contrato o subcontrato de 150 000 dólares o más deben publicar sus puestos de trabajo en la oficina de empleo estatal correspondiente (ahora denominada Sistema de Prestación de Servicios de Empleo o oficinas ESDS por la OFCCP). Este requisito se aplica incluso cuando las organizaciones no tienen 50 o más empleados. Se trata de un requisito que figura en la primera parte de la normativa sobre veteranos protegidos y que se aplica a los pequeños contratistas y subcontratistas y otras organizaciones que pueden no estar preparando planes de acción afirmativa.
Hay un número limitado de puestos que no es necesario registrar en la oficina correspondiente del ESDS. Ciertas excepciones se pueden encontrar en las regulaciones federales de acción afirmativa.3 También puede haber situaciones en las que una persona pase de tener un estatus temporal o contractual a un puesto fijo sin que la OFCCP exija que el puesto se registre en una oficina del ESDS. Sin embargo, la OFCCP NO hace excepciones para búsquedas confidenciales, puestos altamente especializados, puestos en los que los candidatos se encuentran a través de ferias de empleo u otros esfuerzos de reclutamiento específicos, o puestos en los que los candidatos se encuentran a través de reclutamiento pasivo.
Los contratistas y subcontratistas federales también deben recordar que tienen la obligación de actualizar su ubicación e información de contacto con las oficinas pertinentes del ESDS que se utilizan para buscar candidatos. Esta información debe actualizarse con la siguiente lista de puestos de trabajo después de que se haya producido un cambio en las instalaciones o en las personas de contacto de la organización.
Sigue habiendo cierta confusión sobre si los contratistas y subcontratistas federales están obligados a «publicar» o «anunciar» las vacantes disponibles. En muchos sentidos, esta controversia pasa por alto el objetivo de la normativa pertinente. Las organizaciones están obligadas a tomar medidas para garantizar que la oficina pertinente del ESDS pueda ofrecer la preferencia requerida a los veteranos que puedan estar interesados en los puestos vacantes. Ya sea enviando por correo electrónico las ofertas de empleo a un representante local de empleo para veteranos, publicando los puestos en el sitio web del servicio de empleo estatal pertinente o por cualquier otro medio, el requisito fundamental es garantizar que los veteranos tengan la oportunidad de conocer lo antes posible los puestos vacantes.
Revisión de los datos de los solicitantes y los contratados para detectar disparidades
Recopilar datos sobre los solicitantes antes y después de la oferta es un requisito imprescindible según las regulaciones federales de acción afirmativa. También existe un requisito en las regulaciones de la Orden Ejecutiva para determinar si hay disparidades de selección asociadas con estos datos de solicitantes y contrataciones. La OFCCP no ha proporcionado instrucciones formales sobre cómo debe realizarse este análisis ni sobre cómo deben comunicarse los resultados, ya sea internamente o a la OFCCP. Por lo tanto, los contratistas y subcontratistas federales vuelven a tener una discrecionalidad significativa a la hora de determinar cómo revisarán los datos de los solicitantes y contratados para determinar si existen disparidades en la selección por motivos de raza, etnia o sexo. Sin embargo, sabemos lo siguiente gracias a los anuncios que la OFCCP ha realizado en diversos foros públicos:
- La OFCCP está muy interesada en situaciones en las que existen disparidades estadísticamente significativas en el proceso de selección. Cada año, la agencia anuncia acuerdos en los que los contratistas y subcontratistas federales pagan cientos de miles o incluso millones de dólares a los solicitantes para resolver las denuncias de discriminación derivadas de las revisiones de cumplimiento de la OFCCP.
- No basta con buscar disparidades en la contratación que solo afecten a las mujeres y a las minorías en su conjunto. La OFCCP ha dejado claro que cualquier raza, etnia o sexo puede ser objeto de una investigación por discriminación.
- Los recientes procedimientos legales en los que ha participado la OFCCP también han dejado claro que las investigaciones relacionadas con la raza y el origen étnico deben comparar entre sí clases específicas de raza/origen étnico. Un análisis que compare a los blancos con todas las minorías no es una comparación adecuada, al igual que un análisis que compare a los asiáticos con todos los demás grupos raciales/étnicos no es una comparación adecuada.
- La OFCCP suele comenzar sus análisis de los datos sobre candidatos y contrataciones utilizando cifras asociadas a los grupos de puestos de trabajo de acción afirmativa. Los contratistas y subcontratistas federales también deben considerar la posibilidad de analizar los datos sobre candidatos y contrataciones por puesto de trabajo y por solicitud, a fin de determinar si existen disparidades dentro de estas agrupaciones más significativas.
Revisión de los datos sobre remuneración
Las regulaciones de la OFCCP en virtud de la Orden Ejecutiva establecen que los contratistas y subcontratistas federales deben evaluar anualmente «los sistemas de remuneración para determinar si existen disparidades basadas en el género, la raza o el origen étnico». La OFCCP había proporcionado algunas orientaciones sobre los tipos de revisiones anuales que debían realizarse en 2006, pero estas orientaciones se retiraron en 2013. Sin embargo, hay varios aspectos que siguen estando claros en lo que respecta al tipo de evaluaciones anuales de la remuneración que deben realizarse.
- Estas evaluaciones deben ser estudios de equidad interna, en lugar de una comparación de cómo se remunera a los empleados en relación con el mercado general o el sector correspondiente. Los contratistas y subcontratistas federales deben buscar disparidades en la remuneración de sus empleados entre sí.
- Las evaluaciones deben involucrar a la población de empleados en cada plan de acción afirmativa que se prepare. Si bien la OFCCP puede hacer preguntas sobre la filosofía y las prácticas generales de compensación de una organización, la agencia solicitará datos sobre las personas cubiertas por el plan de acción afirmativa que se está revisando.
- Los contratistas y subcontratistas federales no están obligados a realizar análisis de regresión ni otras pruebas estadísticas sofisticadas sobre los datos relacionados con la remuneración. Sin embargo, independientemente de la forma que adopte la evaluación, si los resultados de la misma indican que existe algún tipo de disparidad inexplicable relacionada con la raza, el origen étnico o el sexo, se deben tomar medidas concretas para hacer frente a dicha disparidad.
- Las organizaciones que decidan realizar análisis de regresión u otras pruebas estadísticas sofisticadas deben considerar la posibilidad de que dichos análisis se realicen bajo la dirección de un abogado, con el fin de proteger los resultados de los mismos. Si bien la OFCCP tiene derecho a solicitar cualquier dato relacionado con el personal que considere necesario para completar una revisión de cumplimiento de la acción afirmativa, la agencia no tiene derecho a solicitar documentos específicamente protegidos por el privilegio abogado-cliente.
Actualización de políticas
Cuando las normativas sobre veteranos protegidos y discapacidad se sometieron a una revisión exhaustiva en 2013, muchos contratistas y subcontratistas federales se vieron obligados a introducir cambios en sus declaraciones de política de igualdad de oportunidades en el empleo y acción afirmativa (EEO/AA). Es posible que se hayan introducido cambios adicionales en estas declaraciones de política cuando entraron en vigor las normativas de la OFCCP relativas a la orientación sexual y la identidad de género en 2015. Desde entonces, es posible que las organizaciones hayan hecho poco por modificar o actualizar estas políticas.
La declaración de política de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) y acción afirmativa (AA) debe revisarse y actualizarse anualmente, incluso cuando no se hayan producido cambios normativos. No es raro que los coordinadores de igualdad de oportunidades, los directores ejecutivos e incluso los nombres de las organizaciones cambien en el transcurso de unos años. Las declaraciones de política de EEO/AA deben ser reflejos actuales y precisos de una organización.
Dado que últimamente se habla tanto del acoso sexual en las noticias, los contratistas y subcontratistas federales también deberían actualizar sus políticas relativas al acoso sexual y otras formas de acoso. Las políticas contra el acoso deberían prohibir, como mínimo, el acoso basado en las clasificaciones protegidas por la legislación federal y estatal, y deberían prohibir específicamente el acoso por motivos de raza, etnia, sexo, religión, origen nacional, orientación sexual, identidad de género, condición de veterano protegido o discapacidad. A las organizaciones les conviene disponer de definiciones específicas de lo que constituye acoso sexual. Las políticas contra el acoso deben incluir otras disposiciones, como las relativas a la investigación de las denuncias, las medidas que se tomarán contra los acosadores y la prohibición de represalias.
Tomar medidas
Hay un número significativo de áreas en las que las organizaciones deben tomar medidas para cumplir con los requisitos federales de acción afirmativa, además de preparar anualmente planes de acción afirmativa. Sin embargo, los temas tratados anteriormente son áreas que sabemos que son importantes para la OFCCP y que pueden causar problemas significativos durante las revisiones de cumplimiento cuando no se toman medidas.
Una excelente manera de analizar los requisitos federales de acción afirmativa es recordar que la OFCCP espera que los contratistas y subcontratistas federales hagan algo más que producir gruesos libros llenos de estadísticas que se guardan en una estantería y nunca se abren. Los planes de acción afirmativa son solo un punto de partida para el cumplimiento de las regulaciones de la OFCCP. Un programa eficaz de acción afirmativa exige medidas periódicas y requiere que las organizaciones comprendan dónde deben centrar su energía y atención para ofrecer oportunidades a todos los solicitantes y empleados.
Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2018.
1. Las regulaciones de la OFCCP en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 establecen que «solicitante por Internet» significa cualquier persona que cumpla los cuatro criterios siguientes:
(i) La persona envía una expresión de interés en el empleo a través de Internet o tecnologías de datos electrónicos relacionadas;
(ii) El contratista considera a la persona para un puesto de trabajo concreto;
(iii) La expresión de interés de la persona indica que esta posee las cualificaciones básicas para el puesto; y
(iv) En ningún momento del proceso de selección del contratista, antes de recibir una oferta de empleo por parte de este, la persona se retira del proceso de selección o indica de cualquier otra forma que ya no está interesada en el puesto».↵
2. Las cuatro clases de veteranos protegidos por las regulaciones de la OFCCP son las siguientes: veteranos discapacitados, veteranos recientemente separados del servicio, veteranos en servicio activo en tiempo de guerra o con insignia de campaña, o veteranos con medalla al servicio de las Fuerzas Armadas.↵
3. Las regulaciones establecen que «Todas las vacantes de empleo incluyen todos los puestos, excepto los ejecutivos y de alta dirección, aquellos puestos que se cubrirán desde dentro de la organización del contratista y los puestos con una duración de tres días o menos».↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
