À l'aube d'une nouvelle année, nous avons tendance à penser à de nouveaux projets et à de nouvelles possibilités. Mais la nouvelle année est aussi un bon moment pour réfléchir à certaines des choses que nous aurions dû faire au cours de l'année écoulée et qui ont disparu de nos écrans radars. Cet article aborde certaines de ces choses que les organisations soumises aux lois fédérales sur l'action positive devraient s'assurer de ne pas avoir perdues de vue.
En 2017, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère du Travail des États-Unis a continué à se concentrer sur plusieurs des mêmes sujets que pendant les années de l'administration Obama : la discrimination en matière de rémunération, la sensibilisation et le recrutement des personnes handicapées, ainsi que la sensibilisation et le recrutement des anciens combattants protégés. Pour certains entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, cela signifie que ces sujets ont fait l'objet d'une attention particulière. D'autres entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ont consacré une grande partie de leur énergie liée à l'action positive à des activités telles que la préparation d'analyses de disponibilité et la finalisation de plans d'action positive. Bien qu'il soit important de comprendre les priorités de l'OFCCP et de préparer des plans d'action positive efficaces, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent prendre certaines mesures de base pour se préparer à un contrôle de conformité de l'OFCCP.
Enquête auprès des candidats à l'offre préalable
Les entrepreneurs fédéraux sont tenus de donner aux candidats avant l'offre la possibilité de s'identifier en fonction de leur race, de leur appartenance ethnique, de leur sexe, de leur statut d'ancien combattant protégé et de leur statut de personne handicapée. Bien qu'il existe une variété de règles spécifiques associées à la manière et au moment où cette possibilité d'auto-identification doit être fournie, le simple fait est que les candidats doivent avoir la possibilité de fournir ces informations.
Les contractants et sous-traitants fédéraux doivent se souvenir des éléments suivants lorsqu'ils interrogent les candidats pour obtenir des informations démographiques :
- Tous les "candidats Internet" doivent avoir la possibilité de s'identifier en fonction de leur race, de leur appartenance ethnique, de leur sexe, de leur statut de vétéran protégé et de leur handicap. Bien que l'OFCCP ait des dispositions spécifiques concernant les personnes qui doivent être considérées comme des "candidats Internet", il convient de noter ce qui suit 1 les candidats Internet sont, par essence, des candidats viables pour les postes ouverts.
- Indépendamment de la question de savoir si la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet doit être utilisée pour un poste, l'OFCCP s'attend à ce que les candidats autres que les personnes interrogées aient la possibilité de s'auto-identifier en ce qui concerne leurs informations démographiques.
- Si les contractants et sous-traitants fédéraux disposent d'une grande marge de manœuvre en ce qui concerne les formulaires utilisés pour recueillir des données démographiques sur la race, l'origine ethnique et le sexe des candidats, il existe certaines exigences spécifiques liées aux formulaires utilisés pour recueillir des données sur le statut d'ancien combattant protégé.
- Le formulaire élaboré par l'OFCCP DOIT être utilisé chaque fois que des informations sur le handicap sont recueillies auprès des candidats. Les modifications pouvant être apportées à ce formulaire sont très limitées et le formulaire doit généralement être présenté dans son intégralité aux candidats à qui l'on demande de s'identifier.
Les questions relatives à l'enquête sur les candidats en vue d'obtenir des données démographiques peuvent devenir très compliquées lorsque les organisations convertissent régulièrement les personnes travaillant pour un service temporaire en salariés réguliers, ou lorsque les organisations ont largement recours au recrutement passif pour trouver des candidats qui ne postulent pas officiellement à des postes. Au moment de l'embauche, les contractants et sous-traitants fédéraux doivent déterminer comment ils fourniront les formulaires d'auto-identification aux candidats, et quels candidats doivent recevoir ces formulaires.
Les organisations qui ne sont PAS couvertes par les réglementations fédérales en matière d'action positive doivent également se souvenir d'un point concernant les enquêtes démographiques auprès des candidats. L'interdiction prévue par la loi américaine sur le handicap (Americans with Disabilities Act) de recueillir des données sur le handicap auprès des candidats reste généralement en vigueur pour les organisations qui ne sont pas des contractants ou des sous-traitants fédéraux. Les organisations ne doivent pas fournir d'enquêtes sur le handicap dans les systèmes de suivi des candidats ni modifier les formulaires de candidature papier pour y ajouter des questions sur le handicap, à moins qu'elles ne soient tenues de le faire en vertu de la réglementation de l'OFCCP ou d'un autre décret gouvernemental.
Enquête auprès des candidats après l'offre
Les entrepreneurs fédéraux sont tenus d'offrir aux candidats une deuxième possibilité d'auto-identification de leur statut d'ancien combattant protégé et de leur statut de handicapé lors de la phase post-offre d'un processus de sélection. Il n'est pas suffisant pour les organisations d'enquêter sur le statut d'ancien combattant protégé et le statut de handicapé plus tôt dans le processus de sélection, puis de reporter ces informations lors de l'embauche d'un nouvel employé. Les candidats à qui un poste a été proposé doivent avoir une deuxième occasion de s'identifier en tant qu'ancien combattant protégé et en tant que personne handicapée.
La réglementation fédérale en matière d'action positive, en vertu du décret 11246, ne prévoit pas d'obligation formelle d'offrir aux candidats après l'offre une deuxième possibilité de s'identifier en fonction de leur race, de leur origine ethnique ou de leur sexe. Toutefois, ces règlements (et les règlements associés à la soumission du formulaire EEO-1) indiquent clairement que les employeurs soumis à ces règlements ne sont pas autorisés à avoir des employés dont la race, l'origine ethnique ou le sexe sont inconnus dans les données fournies à l'OFCCP ou à l'EEOC. Il est donc logique d'offrir aux postulants une deuxième possibilité d'auto-identification de leur race, de leur origine ethnique et de leur sexe.
Comme pour les enquêtes menées auprès des candidats avant l'offre, le formulaire élaboré par l'OFCCP DOIT être utilisé chaque fois que des informations sur le handicap sont recueillies auprès des candidats après l'offre. En ce qui concerne les formulaires d'auto-identification, les contractants et sous-traitants fédéraux disposent d'une grande marge de manœuvre quant aux formulaires utilisés pour recueillir des données démographiques sur la race, l'origine ethnique et le sexe des candidats après l'offre. Les formulaires utilisés pour recueillir des données sur le statut d'ancien combattant protégé sont soumis à des exigences spécifiques, et les organisations sont autorisées à recueillir des informations sur chaque catégorie d'ancien combattant protégé ou à demander de manière plus générale si une personne appartient à l'une des catégories d'ancien combattant protégé. 2 Comme pour les enquêtes menées auprès des candidats avant l'offre, le formulaire élaboré par l'OFCCP DOIT être utilisé chaque fois que des informations sur le handicap sont recueillies auprès des candidats après l'offre.
Listing Positions with an Employment Service Delivery System Office (Liste des postes avec un bureau du système de prestation de services pour l'emploi)
Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux dont le contrat ou la sous-traitance s'élève à 150 000 dollars ou plus doivent répertorier leurs postes auprès de l'agence pour l'emploi de l'État concerné (désormais appelée "Employment Service Delivery System" ou "ESDS offices" par l'OFCCP). Cette exigence s'applique même lorsque les organisations ne comptent pas 50 employés ou plus. Il s'agit d'une exigence figurant dans une première partie de la réglementation relative aux vétérans protégés, qui s'applique aux petits entrepreneurs et sous-traitants, ainsi qu'à d'autres organisations qui ne préparent peut-être pas de plans d'action positive.
Il existe un nombre limité de postes pour lesquels il n'est pas nécessaire de s'inscrire auprès du bureau de la SEDS compétent. Certaines exceptions peuvent être trouvées dans les règlements fédéraux sur l'action positive. 3 Il peut également arriver qu'une personne passe d'un statut temporaire ou contractuel à un poste régulier et que l'OFCCP n'exige pas que le poste soit répertorié auprès d'un bureau de l'ESDS. Toutefois, l'OFCCP ne fait PAS d'exception pour les recherches confidentielles, les postes hautement spécialisés, les postes pour lesquels les candidats sont trouvés par le biais de salons de l'emploi ou d'autres efforts de recrutement ciblés, ou les postes pour lesquels les candidats sont trouvés par le biais d'un recrutement passif.
Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent également se rappeler qu'ils ont l'obligation de mettre à jour leurs coordonnées auprès des bureaux de la SEDS utilisés pour trouver des candidats. Ces informations doivent être mises à jour avec la prochaine offre d'emploi après un changement d'installations ou de personnes de contact pour l'organisation.
Une certaine confusion persiste quant à la question de savoir si les contractants et sous-traitants fédéraux sont tenus de "répertorier" ou de "publier" les postes à pourvoir. À bien des égards, cette controverse passe à côté de l'objectif de la réglementation concernée. Les organisations sont tenues de prendre des mesures pour s'assurer que le bureau ESDS compétent puisse accorder la préférence aux anciens combattants aux anciens combattants susceptibles d'être intéressés par les postes à pourvoir. Que cette exigence soit satisfaite en envoyant les postes par courrier électronique à un représentant local de l'emploi des vétérans, en publiant les postes sur le site web du service de l'emploi de l'État concerné ou par tout autre moyen, l'exigence ultime est de veiller à ce que les vétérans aient la possibilité d'être informés rapidement des postes à pourvoir.
Examen des données relatives aux candidats et à l'embauche pour détecter les disparités
La collecte de données sur les candidats avant et après l'offre est une exigence absolue en vertu des réglementations fédérales en matière d'action positive. Les règlements du décret exécutif imposent également de déterminer s'il existe des disparités de sélection associées à ces données sur les candidats et les embauches. L'OFCCP n'a fourni aucune instruction formelle sur la manière dont cette analyse doit être effectuée ou sur la manière dont les résultats doivent être rapportés en interne ou à l'OFCCP. Ainsi, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux disposent à nouveau d'une grande marge de manœuvre pour déterminer comment ils examineront les données relatives aux candidats et à l'embauche afin de déterminer s'il existe des disparités de sélection liées à la race, à l'origine ethnique ou au sexe. Toutefois, nous savons ce qui suit d'après les annonces faites par l'OFCCP dans divers forums publics :
- L'OFCCP s'intéresse de près aux situations où il existe des disparités statistiquement significatives dans le processus de sélection. Chaque année, l'agence annonce des règlements dans le cadre desquels les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux versent des centaines de milliers, voire des millions de dollars aux candidats pour régler des plaintes pour discrimination présumée découlant des contrôles de conformité de l'OFCCP.
- Il ne suffit pas de rechercher les disparités en matière d'embauche qui concernent uniquement les femmes et les minorités totales. L'OFCCP a clairement indiqué que toute race, ethnie ou sexe peut faire l'objet d'une enquête pour discrimination.
- Des procédures judiciaires récentes impliquant l'OFCCP ont également montré clairement que les enquêtes portant sur la race et l'ethnicité doivent comparer des classes raciales/ethniques spécifiques les unes aux autres. Une analyse comparant les Blancs à toutes les minorités n'est pas une comparaison appropriée, de même qu'une analyse comparant les Asiatiques à tous les autres groupes raciaux/ethniques n'est pas une comparaison appropriée.
- L'OFCCP commence souvent ses analyses des données relatives aux candidats et aux embauches en utilisant les chiffres associés aux groupes d'emplois d'action positive. Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent également envisager d'analyser les données relatives aux candidats et aux embauches par titre de poste et par demande d'emploi afin de déterminer s'il existe des disparités au sein de ces groupes plus significatifs.
Examen des données relatives à la rémunération
La réglementation de l'OFCCP en vertu du décret stipule que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent évaluer chaque année "le(s) système(s) de rémunération afin de déterminer s'il existe des disparités fondées sur le sexe, la race ou l'appartenance ethnique". L'OFCCP a fourni des orientations concernant les types d'examens annuels à réaliser en 2006, mais ces orientations ont été retirées en 2013. Toutefois, plusieurs éléments restent clairs en ce qui concerne le type d'évaluations annuelles de la rémunération qui doivent être effectuées.
- Ces évaluations devraient être des études d'équité interne plutôt qu'une comparaison de la rémunération des employés par rapport au marché général ou à l'industrie concernée. Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent rechercher les disparités entre les salaires de leurs employés.
- Les évaluations doivent impliquer la population salariée dans chaque plan d'action positive préparé. Si l'OFCCP peut poser des questions sur la philosophie et les pratiques générales d'une organisation en matière de rémunération, l'agence demandera des données sur les personnes couvertes par le plan d'action positive qui fait l'objet d'un examen.
- Les contractants et sous-traitants fédéraux ne sont pas tenus d'effectuer des analyses de régression ou d'autres tests statistiques sophistiqués sur les données relatives à la rémunération. Toutefois, quelle que soit la forme que prend une évaluation, si les résultats de l'évaluation indiquent qu'il existe une disparité inexplicable liée à la race, à l'origine ethnique ou au sexe, des mesures concrètes doivent être prises pour remédier à cette disparité.
- Les organisations qui ont choisi d'effectuer des analyses de régression ou d'autres tests statistiques sophistiqués devraient envisager de faire réaliser ces analyses sous la direction d'un avocat afin d'en protéger les résultats. Bien que l'OFCCP ait le droit de demander toutes les données relatives au personnel qu'elle estime nécessaires pour mener à bien un examen de conformité en matière d'action positive, l'agence n'a pas le droit de demander des documents spécifiquement protégés par le secret professionnel de l'avocat.
Mise à jour des politiques
Lorsque les réglementations relatives aux vétérans protégés et au handicap ont fait l'objet d'une révision approfondie en 2013, de nombreux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ont dû modifier leurs déclarations de politique d'égalité des chances en matière d'emploi et d'action positive (EEO/AA). Des changements supplémentaires ont pu être apportés à ces déclarations de politique lorsque les règlements de l'OFCCP concernant l'orientation sexuelle et l'identité de genre sont entrés en vigueur en 2015. Depuis lors, les organisations n'ont peut-être pas fait grand-chose pour modifier ou mettre à jour ces politiques.
La déclaration de politique EEO/AA doit être revue et mise à jour chaque année, même en l'absence de modifications réglementaires. Il n'est pas rare que les coordinateurs de l'égalité des chances, les directeurs généraux et même les noms des organisations changent en l'espace de quelques années. Les déclarations de politique d'égalité des chances et d'égalité d'accès à l'emploi doivent être le reflet exact et actuel d'une organisation.
Le harcèlement sexuel ayant fait couler beaucoup d'encre ces derniers temps, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux devraient également mettre à jour leurs politiques en matière de harcèlement sexuel et d'autres formes de harcèlement. Les politiques en matière de harcèlement devraient interdire au minimum le harcèlement fondé sur les classifications protégées par les lois fédérales et d'État et devraient interdire spécifiquement le harcèlement fondé sur la race, l'origine ethnique, le sexe, la religion, l'origine nationale, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, le statut de vétéran protégé ou le statut de personne handicapée. Les organisations ont tout intérêt à disposer de définitions spécifiques de ce qui constitue le harcèlement sexuel. Diverses autres dispositions doivent être incluses dans les politiques en matière de harcèlement, notamment des dispositions relatives à l'examen des plaintes, aux mesures qui seront prises à l'encontre des auteurs de harcèlement et à l'interdiction des représailles.
Passer à l'action
Il existe un grand nombre de domaines dans lesquels les organisations doivent prendre des mesures pour satisfaire aux exigences fédérales en matière d'action positive, en plus de la préparation annuelle de plans d'action positive. Toutefois, les sujets abordés ci-dessus sont des domaines dont nous savons qu'ils sont importants pour l'OFCCP et qu'ils peuvent causer des problèmes importants lors des contrôles de conformité si aucune mesure n'est prise.
Une excellente façon de considérer les exigences fédérales en matière d'action positive est de se rappeler que l'OFCCP attend des entrepreneurs et des sous-traitants fédéraux qu'ils ne se contentent pas de produire des livres épais remplis de statistiques qui sont mis sur une étagère et jamais ouverts. Les plans d'action positive ne sont qu'un point de départ pour se conformer aux réglementations de l'OFCCP. Un programme d'action positive efficace exige une action régulière et oblige les organisations à comprendre où elles doivent concentrer leur énergie et leur attention afin d'offrir des opportunités à tous les candidats et à tous les employés.
Remarque : rien dans cet article ne constitue un avis juridique ou ne remplace un avis professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par le droit d'auteur © HR Analytical Services Inc. 2018
1. La réglementation de l'OFCCP en vertu du décret n° 11246 stipule que l'expression "candidat Internet" désigne toute personne pour laquelle les quatre critères suivants sont remplis :
(i) l'individu soumet une manifestation d'intérêt pour l'emploi par le biais d'Internet ou de technologies de données électroniques connexes ;
(ii) l'entrepreneur considère l'individu pour un emploi à un poste particulier ;
(iii) la manifestation d'intérêt de l'individu indique qu'il possède les qualifications de base pour le poste ; et,
(iv) l'individu, à aucun moment du processus de sélection de l'entrepreneur avant de recevoir une offre d'emploi de l'entrepreneur, se retire de la considération ultérieure ou indique autrement qu'il n'est plus intéressé par le poste."↵
2. Les quatre catégories de vétérans protégées par la réglementation de l'OFCCP sont les suivantes : vétéran handicapé, vétéran récemment séparé, vétéran du service actif en temps de guerre ou de l'insigne de campagne, ou vétéran de la médaille de service des forces armées.↵
3. La réglementation stipule que "Toutes les ouvertures d'emploi comprennent tous les postes, à l'exception des postes de direction et de cadres supérieurs, les postes qui seront pourvus au sein de l'organisation de l'entrepreneur et les postes d'une durée de trois jours ou moins."↵
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
