Al entrar en un nuevo año, tendemos a pensar en nuevos proyectos y nuevas posibilidades. Pero el nuevo año es también un buen momento para considerar algunas de las cosas que deberíamos haber estado haciendo durante el año pasado y que se han quedado fuera de nuestras pantallas de radar. Este artículo abordará algunas de estas cosas que las organizaciones sujetas a las leyes federales de acción afirmativa deben asegurarse de que no han caído fuera de la pantalla del radar.
Durante 2017, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés) del Departamento de Trabajo de EE. UU. siguió centrándose en varios de los mismos temas en los que se ha centrado durante los años de la administración Obama: discriminación por compensación, divulgación y contratación de personas con discapacidades, y divulgación y contratación de veteranos protegidos. Para algunos contratistas y subcontratistas federales, esto significó que estos temas recibieron un nivel significativo de atención. Otros contratistas y subcontratistas federales dedicaron gran parte de su energía relacionada con la acción afirmativa a actividades como la preparación de análisis de disponibilidad y la finalización de planes de acción afirmativa. Si bien es importante comprender las prioridades de la OFCCP y preparar planes de acción afirmativa eficaces, existen algunas medidas básicas que los contratistas y subcontratistas federales deben tomar para estar preparados para una revisión de cumplimiento de la OFCCP.
Encuesta a los solicitantes de preofertas
Los contratistas federales tienen la obligación de ofrecer a los solicitantes la oportunidad de identificar su raza, etnia, sexo, condición de veterano protegido y discapacidad. Si bien hay una serie de normas específicas asociadas con la forma y el momento en que esta oportunidad de auto-identificarse debe ser proporcionada, el simple hecho es que los solicitantes deben tener la oportunidad de proporcionar esta información.
Entre los puntos que los contratistas y subcontratistas federales deben tener en cuenta a la hora de encuestar a los solicitantes para obtener información demográfica figuran los siguientes:
- Todos los "solicitantes por Internet" deben tener la oportunidad de autoidentificar su raza, etnia, sexo, condición de veterano protegido y discapacidad. Si bien la OFCCP tiene disposiciones específicas sobre quién debe ser considerado "solicitante por Internet", éstas son las siguientes 1 Los solicitantes por Internet son, en esencia, candidatos viables para puestos vacantes.
- Independientemente de si la norma de la OFCCP sobre los solicitantes por Internet debe utilizarse para un puesto, la OFCCP espera que los candidatos que no sean sólo los entrevistados tengan la oportunidad de autoidentificar su información demográfica.
- Aunque los contratistas y subcontratistas federales disponen de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a los formularios utilizados para recabar datos demográficos sobre raza, etnia y sexo de los solicitantes, existen ciertos requisitos específicos asociados a los formularios utilizados para recabar datos sobre la condición de veterano protegido.
- El formulario elaborado por la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recabe información sobre discapacidad de los solicitantes. Hay muy pocas modificaciones que se puedan hacer a este formulario, y por lo general el formulario debe ser presentado en su totalidad a los solicitantes a los que se les pide que se auto-identifiquen.
Las cuestiones relativas a la encuesta de los solicitantes para obtener datos demográficos pueden complicarse mucho cuando las organizaciones convierten habitualmente en nómina normal a personas que trabajan para un servicio temporal, o cuando las organizaciones utilizan ampliamente la contratación pasiva para encontrar candidatos que no solicitan formalmente los puestos. Cuando se produce una contratación, los contratistas y subcontratistas federales deben determinar cómo proporcionarán los formularios de autoidentificación a los candidatos, y qué candidatos deben recibir los formularios de autoidentificación.
También hay un punto que las organizaciones NO cubiertas por la normativa federal de acción afirmativa deben recordar en relación con las encuestas demográficas de los solicitantes. La prohibición de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (Americans with Disabilities Act) de recopilar datos sobre discapacidad de los solicitantes sigue vigente en general para las organizaciones que no son contratistas y subcontratistas federales. Las organizaciones no deben proporcionar encuestas sobre discapacidad en los sistemas de seguimiento de solicitantes ni modificar los formularios de solicitud en papel para añadir preguntas sobre discapacidad, a menos que estén obligadas a hacerlo en virtud de la normativa de la OFCCP o de algún otro edicto gubernamental.
Encuesta a los candidatos tras la oferta
Los contratistas federales están obligados a proporcionar a los solicitantes una segunda oportunidad de autoidentificar su condición de veterano protegido y su condición de discapacidad en la fase posterior a la oferta de un proceso de selección. No basta con que las organizaciones realicen una encuesta sobre la condición de veterano protegido y de discapacitado en una fase anterior del proceso de selección y luego trasladen esta información cuando se contrata a un nuevo empleado. Los candidatos a los que se ha ofrecido un puesto deben tener una segunda oportunidad de autoidentificarse como veteranos protegidos y discapacitados.
No existe ningún requisito formal en la normativa federal de acción afirmativa en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 para proporcionar a los solicitantes posteriores a la oferta una segunda oportunidad de autoidentificar su raza, etnia o sexo. Sin embargo, estos reglamentos (y los reglamentos asociados con la presentación del formulario EEO-1) dejan claro que los empleadores sujetos a estos reglamentos no están autorizados a tener empleados de raza, etnia o sexo desconocidos que aparezcan en los datos proporcionados a la OFCCP o la EEOC. Por lo tanto, tiene sentido ofrecer a los solicitantes una segunda oportunidad de autoidentificar su raza, etnia y sexo.
Al igual que con las encuestas a los solicitantes previas a la oferta, el formulario que ha desarrollado la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recopile información sobre discapacidad de solicitantes posteriores a la oferta. 
En lo que respecta a los formularios de autoidentificación, los contratistas y subcontratistas federales disponen de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a los formularios utilizados para recopilar datos demográficos sobre raza, etnia y sexo de los solicitantes después de la oferta. Existen requisitos específicos asociados a los formularios utilizados para recopilar datos sobre la condición de veterano protegido, y las organizaciones pueden recopilar información sobre cada clasificación de veterano protegido o preguntar de forma más general si una persona pertenece a alguna de las clasificaciones de veterano protegido. 2 Al igual que en el caso de las encuestas a los solicitantes previas a la oferta, el formulario elaborado por la OFCCP DEBE utilizarse siempre que se recabe información sobre discapacidad de los solicitantes posteriores a la oferta.
Listado de puestos con una Oficina del Sistema de Prestación de Servicios de Empleo
Los contratistas y subcontratistas federales que tengan un contrato o subcontrato de 150.000 dólares o más deben inscribir sus puestos en la correspondiente oficina estatal de servicios de empleo (ahora denominadas oficinas del Sistema de Prestación de Servicios de Empleo o ESDS por la OFCCP). Este requisito se aplica incluso cuando las organizaciones no tienen 50 o más empleados. Se trata de un requisito que figura en una primera parte de la normativa sobre veteranos protegidos y que se aplica a los pequeños contratistas y subcontratistas y a otras organizaciones que pueden no estar preparando planes de acción afirmativa.
Hay un número limitado de puestos que no necesitan figurar en la lista de la oficina ESDS pertinente. Ciertas excepciones pueden encontrarse en la normativa federal sobre discriminación positiva. 3 También puede haber situaciones en las que una persona pasa de un estatus temporal o de contrato a un puesto regular cuando la OFCCP no exigirá que el puesto figure en la lista de una oficina del ESDS. Sin embargo, la OFCCP NO hace excepciones para las búsquedas confidenciales, los puestos altamente especializados, los puestos en los que los candidatos se encuentran a través de ferias de empleo u otros esfuerzos de reclutamiento dirigidos, o los puestos en los que los candidatos se encuentran a través del reclutamiento pasivo.
Los contratistas y subcontratistas federales también deben recordar que tienen la obligación de actualizar su ubicación e información de contacto con las oficinas pertinentes del ESDS utilizadas para encontrar candidatos. Esta información debe actualizarse con el siguiente anuncio de empleo después de que se haya producido un cambio en las instalaciones o en las personas de contacto de la organización.
Sigue existiendo cierta confusión sobre si los contratistas y subcontratistas federales están obligados a "listar" o "publicar" los puestos vacantes. En muchos sentidos, esta controversia pasa por alto el objetivo de la normativa pertinente. Las organizaciones están obligadas a tomar medidas para garantizar que la oficina del ESDS pertinente pueda proporcionar la preferencia necesaria a los veteranos que puedan estar interesados en puestos vacantes. Independientemente de que este requisito se cumpla enviando ofertas de empleo por correo electrónico a un representante local de empleo de veteranos, publicando ofertas en el sitio web del servicio estatal de empleo correspondiente o por cualquier otro medio, el requisito último es garantizar que los veteranos tengan una oportunidad temprana de conocer las ofertas de empleo.
Examen de los datos sobre solicitantes y contratados en busca de disparidades
La recopilación de datos sobre los solicitantes antes y después de la oferta es un requisito absoluto en virtud de la normativa federal de acción afirmativa. La normativa de la Orden Ejecutiva también exige determinar si existen disparidades de selección asociadas a estos datos sobre solicitantes y contrataciones. La OFCCP no ha dado instrucciones formales sobre cómo debe realizarse este análisis o cómo deben comunicarse los resultados, ya sea internamente o a la OFCCP. Por lo tanto, los contratistas y subcontratistas federales tienen de nuevo una discreción significativa para determinar cómo van a revisar los datos de los solicitantes y contratados para determinar si existen disparidades de selección relacionadas con la raza, el origen étnico o el sexo. Sin embargo, sabemos lo siguiente por los anuncios que la OFCCP ha hecho en diversos foros públicos:
- La OFCCP está muy interesada en las situaciones en las que existen disparidades estadísticamente significativas en el proceso de selección. Cada año, la agencia anuncia acuerdos en los que los contratistas y subcontratistas federales pagan cientos de miles o incluso millones de dólares a los solicitantes para resolver supuestas demandas por discriminación derivadas de las revisiones de cumplimiento de la OFCCP.
- No basta con buscar disparidades en la contratación que sólo afecten a las mujeres y a las minorías totales. La OFCCP ha dejado claro que cualquier raza, etnia o sexo puede ser objeto de una investigación por discriminación.
- Los recientes procedimientos judiciales en los que se ha visto implicada la OFCCP también han dejado claro que las investigaciones relacionadas con la raza y la etnia deben comparar clases específicas de raza/etnia entre sí. Un análisis que compare a los blancos con todas las minorías no es una comparación adecuada, al igual que un análisis que compare a los asiáticos con todos los demás grupos raciales/étnicos no es una comparación adecuada.
- La OFCCP suele comenzar sus análisis de los datos sobre solicitantes y contrataciones utilizando cifras asociadas con grupos de puestos de acción afirmativa. Los contratistas y subcontratistas federales también deben considerar el análisis de los datos de postulantes y contrataciones por cargo y por solicitud para determinar si existen disparidades dentro de estas agrupaciones más significativas.
Revisión de los datos sobre retribuciones
La normativa de la OFCCP en virtud de la Orden Ejecutiva establece que los contratistas y subcontratistas federales deben evaluar anualmente "el sistema o sistemas de remuneración para determinar si existen disparidades basadas en el género, la raza o el origen étnico." La OFCCP había proporcionado algunas orientaciones sobre los tipos de revisiones anuales que debían realizarse en 2006, pero estas orientaciones se retiraron en 2013. Sin embargo, varias cosas siguen estando claras con respecto al tipo de evaluaciones anuales de compensación que deben llevarse a cabo.
- Estas evaluaciones deben ser estudios de equidad interna y no una comparación de cómo se paga a los empleados en relación con el mercado general o la industria pertinente. Los contratistas y subcontratistas federales deben buscar disparidades en la forma en que se paga a sus empleados en relación con los demás.
- Las evaluaciones deben involucrar a la población de empleados en cada plan de acción afirmativa que se prepare. Si bien la OFCCP puede hacer preguntas sobre la filosofía y las prácticas generales de remuneración de una organización, la agencia pedirá datos sobre las personas cubiertas por el plan de acción afirmativa que se está revisando.
- Los contratistas y subcontratistas federales no están obligados a realizar análisis de regresión ni otras pruebas estadísticas sofisticadas sobre los datos relativos a la remuneración. Sin embargo, sea cual sea la forma que adopte una evaluación, si los resultados de la misma indican que existe algún tipo de disparidad inexplicable en relación con la raza, la etnia o el sexo, deben adoptarse medidas concretas para hacer frente a dicha disparidad.
- Las organizaciones que decidan llevar a cabo análisis de regresión o realizar otras pruebas estadísticas sofisticadas deben considerar la posibilidad de realizar estos análisis bajo la dirección de un abogado con el fin de proteger los resultados de estos análisis. Si bien la OFCCP tiene derecho a solicitar cualquier dato relacionado con el personal que considere necesario para completar una revisión de cumplimiento de acción afirmativa, la agencia no tiene derecho a solicitar documentos específicamente protegidos bajo el privilegio abogado-cliente.
Actualización de políticas
Cuando las normativas sobre veteranos protegidos y discapacidad fueron objeto de una amplia revisión en 2013, muchos contratistas y subcontratistas federales se vieron obligados a realizar cambios en sus declaraciones de política de igualdad de oportunidades de empleo/acción afirmativa (EEO/AA). Es posible que se hayan realizado cambios adicionales a estas declaraciones de política cuando las regulaciones de la OFCCP con respecto a la orientación sexual y la identidad de género entraron en vigencia en 2015. Desde entonces, las organizaciones pueden haber hecho poco para modificar o actualizar estas políticas.
La declaración de política de EEO/AA debe revisarse y actualizarse anualmente, incluso cuando no se hayan producido cambios normativos. No es raro que los coordinadores de igualdad de oportunidades, los directores ejecutivos e incluso los nombres de las organizaciones cambien en el transcurso de unos pocos años. Las declaraciones de política de EEO/AA deben ser un reflejo actual y exacto de una organización.
Con el acoso sexual tan presente en las noticias últimamente, los contratistas y subcontratistas federales también deberían actualizar las políticas relativas al acoso sexual y otras formas de acoso. Las políticas en materia de acoso deben prohibir como mínimo el acoso basado en las clasificaciones protegidas por la legislación federal y estatal, y deben prohibir específicamente el acoso basado en la raza, el origen étnico, el sexo, la religión, la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad de género, la condición de veterano protegido o la condición de discapacidad. A las organizaciones les conviene disponer de definiciones específicas de lo que constituye acoso sexual. En las políticas de acoso deben incluirse otras disposiciones, como las relativas a la investigación de las denuncias, las medidas que se tomarán contra los acosadores y la prohibición de represalias.
Pasar a la acción
Existe un número significativo de áreas en las que las organizaciones deben tomar medidas para cumplir con los requisitos federales de acción afirmativa, además de preparar anualmente planes de acción afirmativa. Sin embargo, los temas discutidos anteriormente son áreas que sabemos que son de importancia para la OFCCP y son áreas que pueden causar problemas significativos durante las revisiones de cumplimiento cuando no se toman medidas.
Una excelente manera de ver los requisitos federales de acción afirmativa es recordar que la OFCCP espera que los contratistas y subcontratistas federales hagan algo más que producir gruesos libros llenos de estadísticas que se colocan en un estante y nunca se abren. Los planes de acción afirmativa son sólo un punto de partida para el cumplimiento de la normativa de la OFCCP. Un programa de acción afirmativa eficaz exige actuar con regularidad y requiere que las organizaciones comprendan dónde deben centrar su energía y atención para ofrecer oportunidades a todos los solicitantes y empleados.
Tenga en cuenta: Nada en este artículo pretende ser un consejo legal o un sustituto de cualquier consejo profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © HR Analytical Services Inc. 2018
1. La normativa de la OFCCP en virtud de la Orden ejecutiva 11246 establece que "se entenderá por "candidato por Internet" toda persona física que cumpla los cuatro criterios siguientes:
(i) El individuo presenta una expresión de interés en el empleo a través de Internet o tecnologías de datos electrónicos relacionados;
(ii) El contratista considera al individuo para el empleo en un puesto en particular;
(iii) La expresión de interés del individuo indica que el individuo posee las calificaciones básicas para el puesto; y,
(iv) El individuo en ningún momento en el proceso de selección del contratista antes de recibir una oferta de empleo del contratista, se retira de la consideración adicional o de otra manera indica que ya no está interesado en el puesto."↵
2. Las cuatro clases de veteranos protegidos por la normativa de la OFCCP son las siguientes: veterano discapacitado, veterano separado recientemente, veterano en servicio activo en tiempo de guerra o con insignia de campaña, o veterano con medalla de servicio de las Fuerzas Armadas.↵
3. La normativa establece que "Todas las ofertas de empleo incluyen todos los puestos excepto los ejecutivos y de alta dirección, aquellos puestos que se cubrirán desde dentro de la organización del contratista y los puestos de duración igual o inferior a tres días"↵.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
