Wenn wir in ein neues Jahr starten, neigen wir dazu, über neue Projekte und neue Möglichkeiten nachzudenken. Das neue Jahr ist aber auch ein guter Zeitpunkt, um über einige Dinge nachzudenken, die wir im letzten Jahr hätten tun sollen, die aber aus unserem Blickfeld geraten sind. In diesem Artikel werden einige dieser Dinge behandelt, die Organisationen, die den Bundesgesetzen zur positiven Diskriminierung unterliegen, unbedingt im Blick behalten sollten.
Im Jahr 2017 konzentrierte sich das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) des US-Arbeitsministeriums weiterhin auf mehrere Themen, die bereits während der Amtszeit der Obama-Regierung im Fokus standen: Lohndiskriminierung, Outreach- und Rekrutierungsmaßnahmen für Menschen mit Behinderungen sowie Outreach- und Rekrutierungsmaßnahmen für geschützte Veteranen. Für einige Bundesauftragnehmer und Subunternehmer bedeutete dies, dass diesen Themen große Aufmerksamkeit geschenkt wurde. Andere Bundesauftragnehmer und Subunternehmer verbrachten einen Großteil ihrer Energie im Zusammenhang mit Fördermaßnahmen für benachteiligte Gruppen für Aktivitäten wie die Erstellung von Verfügbarkeitsanalysen und die Fertigstellung von Fördermaßnahmenplänen. Obwohl es wichtig ist, die Prioritäten des OFCCP zu verstehen und wirksame Fördermaßnahmenpläne zu erstellen, gibt es einige grundlegende Maßnahmen, die Bundesauftragnehmer und Subunternehmer ergreifen müssen, um auf eine OFCCP-Konformitätsprüfung vorbereitet zu sein.
Bewerber vor der Angebotsabgabe befragen
Bundesauftragnehmer sind verpflichtet, Bewerbern vor der Stellenzusage die Möglichkeit zu geben, ihre ethnische Zugehörigkeit, ihr Geschlecht, ihren Status als geschützter Veteran und ihre Behinderung anzugeben. Es gibt zwar eine Vielzahl spezifischer Vorschriften darüber, wie und wann diese Möglichkeit zur Selbstidentifizierung angeboten werden muss, aber Tatsache ist, dass Bewerbern die Möglichkeit gegeben werden muss, diese Informationen anzugeben.
Zu den Punkten, die Bundesauftragnehmer und Subunternehmer bei der Erhebung demografischer Daten von Bewerbern beachten müssen, gehören die folgenden:
- Alle „Internetbewerber“ müssen die Möglichkeit erhalten, ihre ethnische Zugehörigkeit, ihr Geschlecht, ihren Status als geschützter Veteran und ihren Behinderungsstatus selbst anzugeben. Die OFCCP hat zwar spezifische Bestimmungen darüber, wer als „Internetbewerber“ gilt,1 Internetbewerber sind jedoch im Wesentlichen geeignete Kandidaten für offene Stellen.
- Unabhängig davon, ob die OFCCP-Regelung für Internetbewerber für eine Stelle angewendet werden sollte, erwartet die OFCCP, dass nicht nur Bewerber, die zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden, sondern auch andere Kandidaten die Möglichkeit erhalten, ihre demografischen Daten anzugeben.
- Während Bundesauftragnehmer und Subunternehmer hinsichtlich der Formulare, die zur Erfassung demografischer Daten zu Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht von Bewerbern verwendet werden, über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügen, gelten bestimmte spezifische Anforderungen für Formulare, die zur Erfassung von Daten zum geschützten Veteranenstatus verwendet werden.
- Das von der OFCCP entwickelte Formular MUSS immer dann verwendet werden, wenn Informationen über Behinderungen von Bewerbern eingeholt werden. Dieses Formular kann nur in sehr begrenztem Umfang geändert werden und muss den Bewerbern, die zur Selbstidentifizierung aufgefordert werden, in der Regel vollständig vorgelegt werden.
Fragen im Zusammenhang mit der Erhebung demografischer Daten von Bewerbern können sehr kompliziert werden, wenn Unternehmen regelmäßig Zeitarbeitskräfte in Festangestellte umwandeln oder wenn Unternehmen in großem Umfang passive Rekrutierungsmethoden einsetzen, um Kandidaten zu finden, die sich nicht offiziell auf Stellen bewerben. Bei der Einstellung müssen Bundesauftragnehmer und Subunternehmer festlegen, wie sie den Kandidaten Selbstauskunftsformulare zur Verfügung stellen und welche Kandidaten Selbstauskunftsformulare erhalten müssen.
Es gibt noch einen Punkt, den Organisationen, die NICHT unter die Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung fallen, im Hinblick auf demografische Erhebungen unter Bewerbern beachten sollten. Das Verbot des Americans with Disabilities Act, Daten zu Behinderungen von Bewerbern zu erheben, gilt im Allgemeinen weiterhin für Organisationen, die keine Auftragnehmer oder Subunternehmer des Bundes sind. Organisationen sollten weder in Bewerberverwaltungssystemen Erhebungen zu Behinderungen durchführen noch Papierbewerbungsformulare ändern, um Fragen zu Behinderungen hinzuzufügen, es sei denn, sie sind gemäß den Vorschriften der OFCCP oder einer anderen behördlichen Verordnung dazu verpflichtet.
Umfrage unter Bewerbern nach dem Stellenangebot
Bundesauftragnehmer sind verpflichtet, Bewerbern in der Phase nach dem Stellenangebot im Auswahlverfahren eine zweite Möglichkeit zu geben, ihren geschützten Veteranenstatus und ihren Behindertenstatus selbst anzugeben. Es reicht nicht aus, wenn Unternehmen bereits zu einem früheren Zeitpunkt im Auswahlverfahren eine Umfrage zum geschützten Veteranenstatus und Behindertenstatus durchführen und diese Informationen dann bei der Einstellung eines neuen Mitarbeiters übernehmen. Bewerbern, denen eine Stelle angeboten wurde, muss eine zweite Möglichkeit gegeben werden, ihren geschützten Veteranenstatus und Behindertenstatus selbst anzugeben.
Die Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung gemäß der Executive Order 11246 enthalten keine formelle Verpflichtung, Bewerbern nach der Stellenzusage eine zweite Möglichkeit zu geben, ihre ethnische Zugehörigkeit, ihre Hautfarbe oder ihr Geschlecht anzugeben. Diese Vorschriften (und die Vorschriften im Zusammenhang mit der Einreichung des EEO-1-Formulars) stellen jedoch klar, dass Arbeitgeber, die diesen Vorschriften unterliegen, keine Mitarbeiter mit unbekannter Rasse, ethnischer Zugehörigkeit oder Geschlecht in den Daten aufführen dürfen, die sie der OFCCP oder EEOC übermitteln. Daher ist es sinnvoll, Bewerbern nach der Stellenzusage eine zweite Möglichkeit zu geben, ihre Rasse, ethnische Zugehörigkeit und ihr Geschlecht anzugeben.
Wie bei Umfragen unter Bewerbern vor der Stellenzusage MUSS das von der OFCCP entwickelte Formular verwendet werden, wenn Informationen über Behinderungen von Bewerbern nach der Stellenzusage erhoben werden. 
In Bezug auf Selbstidentifizierungsformulare haben Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes einen erheblichen Ermessensspielraum hinsichtlich der Formulare, die zur Erfassung demografischer Daten zu Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht von Bewerbern nach der Stellenzusage verwendet werden. Es gibt spezifische Anforderungen an Formulare, die zur Erfassung von Daten zum geschützten Veteranenstatus verwendet werden, und Organisationen dürfen Informationen zu jeder geschützten Veteranenklassifizierung erfassen oder allgemeiner fragen, ob eine Person unter eine der geschützten Veteranenklassifizierungen fällt.2 Wie bei Umfragen unter Bewerbern vor der Stellenzusage MUSS das von der OFCCP entwickelte Formular verwendet werden, wenn Informationen zu Behinderungen von Bewerbern nach der Stellenzusage erfasst werden.
Stellenangebote bei einer Arbeitsvermittlungsstelle
Bundesauftragnehmer und Subunternehmer, die einen Auftrag oder Unterauftrag im Wert von 150.000 USD oder mehr haben, müssen ihre Stellen bei der zuständigen staatlichen Arbeitsvermittlungsstelle (jetzt von der OFCCP als „Employment Service Delivery System“ oder ESDS-Stellen bezeichnet) melden. Diese Anforderung gilt auch dann, wenn Organisationen weniger als 50 Mitarbeiter beschäftigen. Es handelt sich um eine Anforderung, die in einem früheren Teil der Vorschriften zum Schutz von Veteranen zu finden ist und für kleine Auftragnehmer und Subunternehmer sowie andere Organisationen gilt, die möglicherweise keine Fördermaßnahmenpläne erstellen.
Es gibt eine begrenzte Anzahl von Stellen, die nicht bei der zuständigen ESDS-Behörde gemeldet werden müssen. Bestimmte Ausnahmen sind in den Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung zu finden.3 Es kann auch Situationen geben, in denen eine Person von einem befristeten oder Vertragsstatus in eine reguläre Stelle übernommen wird, ohne dass die OFCCP verlangt, dass die Stelle bei einer ESDS-Stelle gemeldet wird. Die OFCCP macht jedoch KEINE Ausnahme für vertrauliche Suchen, hochspezialisierte Stellen, Stellen, für die Kandidaten über Jobmessen oder andere gezielte Rekrutierungsmaßnahmen gefunden werden, oder Stellen, für die Kandidaten über passive Rekrutierung gefunden werden.
Bundesauftragnehmer und Subunternehmer sollten auch daran denken, dass sie verpflichtet sind, ihre Standort- und Kontaktdaten bei den zuständigen ESDS-Stellen, die für die Suche nach Bewerbern zuständig sind, zu aktualisieren. Diese Informationen sind bei der nächsten Stellenausschreibung zu aktualisieren, nachdem sich Änderungen an den Einrichtungen oder den Kontaktpersonen der Organisation ergeben haben.
Es besteht weiterhin Unklarheit darüber, ob Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes offene Stellen „auflisten“ oder „aushängen“ müssen. In vielerlei Hinsicht geht diese Kontroverse am Kern der entsprechenden Vorschrift vorbei. Unternehmen sind verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die zuständige ESDS-Behörde Veteranen, die an offenen Stellen interessiert sein könnten, die erforderliche Vorzugsbehandlung gewähren kann. Unabhängig davon, ob diese Anforderung durch die Übermittlung von Stellenangeboten per E-Mail an einen lokalen Vertreter für die Beschäftigung von Veteranen, durch die Veröffentlichung von Stellenangeboten auf der Website der zuständigen staatlichen Arbeitsvermittlung oder durch andere Mittel erfüllt wird, besteht die letztendliche Anforderung darin, sicherzustellen, dass Veteranen frühzeitig die Möglichkeit haben, sich über offene Stellen zu informieren.
Überprüfung der Bewerber- und Einstellungsdaten auf Ungleichheiten
Die Erhebung von Daten über Bewerber vor und nach dem Stellenangebot ist gemäß den bundesstaatlichen Vorschriften zur positiven Diskriminierung zwingend erforderlich. Gemäß den Vorschriften der Executive Order muss außerdem festgestellt werden, ob es im Zusammenhang mit diesen Bewerber- und Einstellungsdaten Auswahlunterschiede gibt. Die OFCCP hat keine formellen Anweisungen dazu gegeben, wie diese Analyse durchzuführen ist oder wie die Ergebnisse intern oder gegenüber der OFCCP zu melden sind. Daher haben Bundesauftragnehmer und Subunternehmer erneut einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, wie sie die Bewerber- und Einstellungsdaten überprüfen, um festzustellen, ob es Auswahlunterschiede in Bezug auf Rasse, ethnische Zugehörigkeit oder Geschlecht gibt. Aus Ankündigungen der OFCCP in verschiedenen öffentlichen Foren wissen wir jedoch Folgendes:
- Die OFCCP interessiert sich sehr für Situationen, in denen es statistisch signifikante Ungleichheiten im Auswahlverfahren gibt. Jedes Jahr gibt die Behörde Vergleiche bekannt, bei denen Bundesauftragnehmer und Subunternehmer Hunderttausende oder sogar Millionen von Dollar an Bewerber zahlen, um angebliche Diskriminierungsklagen beizulegen, die sich aus OFCCP-Konformitätsprüfungen ergeben.
- Es reicht nicht aus, nur nach Ungleichheiten bei der Einstellung von Frauen und Angehörigen ethnischer Minderheiten zu suchen. Die OFCCP hat klargestellt, dass jede Rasse, ethnische Zugehörigkeit oder jedes Geschlecht Gegenstand einer Diskriminierungsuntersuchung sein kann.
- Jüngste Gerichtsverfahren, an denen die OFCCP beteiligt war, haben ebenfalls deutlich gemacht, dass bei Untersuchungen zu Rasse und ethnischer Zugehörigkeit bestimmte Rassen-/Ethnienklassen miteinander verglichen werden müssen. Eine Analyse, in der Weiße mit allen Minderheiten verglichen werden, ist ebenso wenig angemessen wie eine Analyse, in der Asiaten mit allen anderen Rassen-/Ethniengruppen verglichen werden.
- Die OFCCP beginnt ihre Analysen der Bewerber-/Einstellungsdaten häufig mit Zahlen, die sich auf Berufsgruppen im Rahmen der Affirmative Action beziehen. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer sollten ebenfalls in Betracht ziehen, Bewerber- und Einstellungsdaten nach Berufsbezeichnung und Stellenanforderung zu analysieren, um festzustellen, ob innerhalb dieser aussagekräftigeren Gruppierungen Ungleichheiten bestehen.
Überprüfung der Vergütungsdaten
Die Vorschriften der OFCCP gemäß der Durchführungsverordnung besagen, dass Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes jährlich „Vergütungssysteme bewerten müssen, um festzustellen, ob es geschlechts-, rassen- oder ethnisch bedingte Ungleichheiten gibt“. Die OFCCP hatte einige Leitlinien zu den Arten der jährlichen Überprüfungen herausgegeben, die 2006 durchgeführt werden sollten, aber diese Leitlinien wurden 2013 zurückgezogen. Einige Punkte hinsichtlich der Art der durchzuführenden jährlichen Vergütungsbewertungen sind jedoch weiterhin klar.
- Diese Bewertungen sollten interne Gleichstellungsstudien sein und nicht einen Vergleich der Vergütung der Mitarbeiter im Verhältnis zum allgemeinen Markt oder der relevanten Branche darstellen. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer sollten nach Ungleichheiten bei der Vergütung ihrer Mitarbeiter im Verhältnis zueinander suchen.
- Bei den Bewertungen sollte die Belegschaft in jeden erstellten Plan zur Förderung benachteiligter Gruppen einbezogen werden. Die OFCCP kann zwar Fragen zur allgemeinen Vergütungsphilosophie und -praxis einer Organisation stellen, wird jedoch Daten zu den Personen anfordern, die unter den zu prüfenden Plan zur Förderung benachteiligter Gruppen fallen.
- Bundesauftragnehmer und Subunternehmer sind nicht verpflichtet, Regressionsanalysen oder andere komplexe statistische Tests zu vergütungsbezogenen Daten durchzuführen. Unabhängig davon, in welcher Form eine Bewertung erfolgt, sollten jedoch konkrete Maßnahmen ergriffen werden, um eine etwaige unerklärliche Ungleichbehandlung aufgrund von Rasse, ethnischer Zugehörigkeit oder Geschlecht zu beseitigen, wenn die Ergebnisse der Bewertung darauf hindeuten.
- Organisationen, die sich für die Durchführung von Regressionsanalysen oder anderen komplexen statistischen Tests entschieden haben, sollten in Betracht ziehen, diese Analysen unter der Leitung eines Anwalts durchführen zu lassen, um die Ergebnisse dieser Analysen zu schützen. Die OFCCP hat zwar das Recht, alle personenbezogenen Daten anzufordern, die sie für die Durchführung einer Überprüfung der Einhaltung der Affirmative-Action-Vorschriften für erforderlich hält, aber die Behörde hat kein Recht, Dokumente anzufordern, die ausdrücklich unter das Anwaltsgeheimnis fallen.
Aktualisierung der Richtlinien
Als die Vorschriften zum Schutz von Veteranen und Menschen mit Behinderung im Jahr 2013 umfassend überarbeitet wurden, mussten viele Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes Änderungen an ihren Grundsatzerklärungen zur Chancengleichheit am Arbeitsplatz/Affirmative Action (EEO/AA) vornehmen. Weitere Änderungen an diesen Grundsatzerklärungen könnten vorgenommen worden sein, als die Vorschriften der OFCCP zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität im Jahr 2015 in Kraft traten. Seitdem haben die Organisationen möglicherweise wenig unternommen, um diese Richtlinien zu ändern oder zu aktualisieren.
Die Erklärung zur EEO/AA-Politik sollte jährlich überprüft und aktualisiert werden, auch wenn es keine regulatorischen Änderungen gegeben hat. Es ist nicht ungewöhnlich, dass sich im Laufe weniger Jahre die Gleichstellungskoordinatoren, Geschäftsführer und sogar die Namen von Organisationen ändern. Erklärungen zur EEO/AA-Politik sollten aktuell sein und die Organisation korrekt widerspiegeln.
Da sexuelle Belästigung in letzter Zeit so häufig in den Nachrichten ist, sollten auch Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes ihre Richtlinien in Bezug auf sexuelle Belästigung und andere Formen der Belästigung aktualisieren. Belästigungsrichtlinien sollten mindestens Belästigungen aufgrund der durch Bundes- und Landesgesetze geschützten Klassifizierungen verbieten und insbesondere Belästigungen aufgrund von Rasse, ethnischer Zugehörigkeit, Geschlecht, Religion, nationaler Herkunft, sexueller Orientierung, Geschlechtsidentität, geschütztem Veteranenstatus oder Behinderung verbieten. Organisationen sind gut beraten, wenn sie konkrete Definitionen dafür haben, was unter sexueller Belästigung zu verstehen ist. Verschiedene andere Bestimmungen sollten in Belästigungsrichtlinien aufgenommen werden, wie z. B. Bestimmungen zur Untersuchung von Beschwerden, Maßnahmen, die gegen Belästiger ergriffen werden, und Verbote von Vergeltungsmaßnahmen.
Maßnahmen ergreifen
Es gibt eine Vielzahl von Bereichen, in denen Unternehmen Maßnahmen ergreifen müssen, um die Anforderungen der Bundesregierung hinsichtlich der positiven Diskriminierung zu erfüllen, zusätzlich zur jährlichen Erstellung von Plänen zur positiven Diskriminierung. Die oben genannten Themen sind jedoch Bereiche, von denen wir wissen, dass sie für die OFCCP von Bedeutung sind und die bei Compliance-Prüfungen zu erheblichen Problemen führen können, wenn keine Maßnahmen ergriffen werden.
Eine gute Möglichkeit, die Anforderungen der Bundesregierung an die Affirmative Action zu betrachten, besteht darin, sich vor Augen zu halten, dass die OFCCP von Auftragnehmern und Subunternehmern der Bundesregierung mehr erwartet als nur dicke Bücher voller Statistiken, die in einem Regal stehen und nie geöffnet werden. Affirmative-Action-Pläne sind nur ein Ausgangspunkt für die Einhaltung der Vorschriften der OFCCP. Ein wirksames Programm zur Förderung benachteiligter Gruppen erfordert regelmäßige Maßnahmen und verlangt von den Organisationen, dass sie verstehen, worauf sie ihre Energie und Aufmerksamkeit konzentrieren müssen, um allen Bewerbern und Mitarbeitern Chancen zu bieten.
Bitte beachten Sie: Dieser Artikel ist weder als Rechtsberatung noch als Ersatz für eine professionelle Beratung über die besonderen Umstände in Ihrem Unternehmen gedacht. Alle Originalmaterialien urheberrechtlich geschützt © HR Analytical Services Inc. 2018
1. Die Vorschriften der OFCCP gemäß der Executive Order 11246 besagen, dass „Internetbewerber jede Person ist, die die folgenden vier Kriterien erfüllt:
(i) Die Person bekundet ihr Interesse an einer Beschäftigung über das Internet oder verwandte elektronische Datentechnologien;
(ii) Der Auftragnehmer zieht die Person für eine bestimmte Stelle in Betracht;
(iii) Die Interessenbekundung der Person deutet darauf hin, dass die Person über die grundlegenden Qualifikationen für die Position verfügt; und
(iv) Die Person zieht sich zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens des Auftragnehmers vor Erhalt eines Stellenangebots des Auftragnehmers aus dem weiteren Auswahlverfahren zurück oder gibt anderweitig zu verstehen, dass sie nicht mehr an der Position interessiert ist.“↵
2. Die vier Klassen von Veteranen, die unter den Vorschriften der OFCCP geschützt sind, sind folgende: behinderte Veteranen, kürzlich aus dem Dienst ausgeschiedene Veteranen, Veteranen im aktiven Kriegsdienst oder mit Kampagnenabzeichen oder Veteranen mit einer Auszeichnung der Streitkräfte.↵
3. Die Vorschriften besagen, dass „alle offenen Stellen alle Positionen umfassen, mit Ausnahme von Führungs- und leitenden Positionen, Positionen, die aus den Reihen der Organisation des Auftragnehmers besetzt werden, und Positionen mit einer Dauer von drei Tagen oder weniger.“↵
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
