La OFCCP ha publicado un total de siete (7) directivas en 2018. Con la intención de reducir la brecha entre la aplicación de la ley por parte de la agencia y las obligaciones de cumplimiento de los contratistas federales, la OFCCP celebró reuniones públicas y con las partes interesadas a finales de 2017 y durante el primer trimestre de 2018. En esas reuniones, la OFCCP escuchó, debatió y aseguró a la comunidad de contratistas federales que sería una agencia de aplicación de la ley más colaborativa y transparente. Algunas de las directivas publicadas por la OFCCP en los últimos meses contienen medidas para remediar los problemas que se plantearon en esas reuniones. Ejemplos de estas directivas son la emisión de avisos de predeterminación, la derogación y/o revisión de la Directiva 307 y el Premio al Reconocimiento de Contratistas.
Como parte de su esfuerzo continuo por ayudar a los contratistas a cumplir con sus obligaciones, la OFCCP anunció el 11 de septiembre de 2018 una propuesta de directiva que reducirá la carga para aquellos que están desarrollando o desean desarrollar planes de acción afirmativa funcional (FAAP). La propuesta de directiva está ahora disponible para su revisión y comentarios públicos hasta el 13 de noviembre de 2018.
¿Qué es un FAAP?
Los contratistas de suministros y servicios pueden optar por desarrollar programas de acción afirmativa (AAP) basados en sus ubicaciones o establecimientos (41 CFR 60-2.1[b]) o basados en las unidades de negocio o funciones de la organización (41 CFR 60-2.1[d][4]). Para algunos contratistas, tener AAP basados en funciones tiene más sentido, especialmente si cada unidad de negocio dentro de la organización funciona realmente de forma independiente del resto. Mientras que los AAP basados en la ubicación o el establecimiento son de naturaleza horizontal y pueden incluir a empleados de diferentes unidades de negocio, los AAP basados en funciones son de naturaleza vertical e incluyen a empleados de la misma unidad de negocio o funcional con un «jefe» determinado, como el vicepresidente de marketing o fabricación, el vicepresidente ejecutivo de tecnología empresarial, etc. En consecuencia, los análisis de los FAAP se ajustan mejor a cada unidad funcional y, en última instancia, a quienes tienen la «propiedad» de las personas dentro de esa unidad.
Requisitos de la FAAP
Según la OFCCP, solo hay setenta y un (71) acuerdos FAAP vigentes, y se estima que cada año se rescinden dos (2) acuerdos. Si el desarrollo de FAAP tiene más sentido para la implementación efectiva de los programas de acción afirmativa por parte de los contratistas, ¿por qué entonces no hay más contratistas desarrollando FAAP? Hay tres (3) razones principales: 1) no todas las organizaciones tienen unidades de negocio lo suficientemente grandes como para justificar el desarrollo de AAP basados en funciones, 2) los requisitos para desarrollar y mantener FAAP son demasiado onerosos para los contratistas, y 3) agregar todos los empleados/transacciones en menos AAP (normalmente, una organización tendrá muchos menos FAAP que AAP basados en establecimientos), por definición, aumentará el número de empleados por plan y, con ello, la exposición legal.
No hay mucho que se pueda hacer con respecto a la primera razón: dividir demasiado la plantilla da lugar a análisis AAP inútiles, y el número de empleados dentro de una unidad de negocio determinada está directamente relacionado con el tamaño de la organización y el número de «funciones» diferentes. Por esta razón, normalmente vemos que los FAAP son utilizados por contratistas medianos y grandes.
En cuanto a los requisitos excesivamente onerosos, hay mucho margen para mejorar en este aspecto. Si se tiene en cuenta el esfuerzo adicional que requiere el desarrollo de los FAAP, es fácil ver que este puede superar con creces los beneficios que el contratista podría obtener de unos análisis FAAP mejor alineados.
Según la directiva actual sin revisar, cualquier acuerdo FAAP existente debe modificarse cada vez que el contratista informe de cualquier cambio en la estructura o las funciones empresariales de su organización. 
Para empezar, un contratista no puede desarrollar FAAP sin solicitar la aprobación de la OFCCP (los AAP basados en el establecimiento no tienen este requisito). Junto con la solicitud de aprobación por escrito, el contratista debe incluir una prueba del contrato federal, la estructura empresarial, un organigrama, el número de empleados, la justificación de la solicitud para desarrollar FAAP y otra serie de datos. Según la directiva actual no revisada, cualquier acuerdo FAAP existente debe modificarse cada vez que el contratista informe 1 cualquier cambio en la estructura o las funciones empresariales de su organización 2. Además, 120 días antes de que expire el acuerdo FAAP, el contratista debe presentar una notificación por escrito a la OFCCP certificando que no hay cambios en la estructura o las funciones de la organización y que se le permite continuar desarrollando FAAP. Si bien tanto la OFCCP como el contratista pueden optar por rescindir el acuerdo FAAP, cualquiera de las partes debe presentar primero una notificación de rescisión con 90 días de antelación. En la directiva FAAP propuesta se encuentra disponible una lista completa de los requisitos para desarrollar, mantener y rescindir los acuerdos FAAP.
Por último, agregar todos los empleados/transacciones en menos AAP a menudo puede conducir a una mayor exposición legal. Mientras que (quizás) 200 empleados y/o transacciones (por ejemplo, contrataciones, ascensos, despidos) podrían incluirse en un AAP basado en el establecimiento, ahora podrían incluirse 2000 en un FAAP, ya que hay menos FAAP que cubren a toda la plantilla. El aumento del número no solo conlleva un aumento de la capacidad de generar diferencias estadísticamente significativas, sino que también aumenta la responsabilidad asociada a esas diferencias debido al mayor número de «empleados y/o solicitantes afectados».
Cambios propuestos en la Directiva FAAP
La OFCCP reconoce que los planes de acción afirmativa basados en el establecimiento no siempre reflejan el funcionamiento de las empresas y, por lo tanto, desarrollar planes de acción afirmativa basados en la equidad (FAAP) es la mejor opción para algunos contratistas. A medida que la agencia anima a los contratistas a considerar el desarrollo de FAAP para sus organizaciones, también está haciendo un esfuerzo por reducir la carga que suponen los requisitos para su aprobación.
A continuación se detallan los cambios propuestos para el programa FAAP:
- Amplía la vigencia de los acuerdos FAAP de tres (3) años a cinco (5) años.
- Elimina el requisito de [al menos] una evaluación de cumplimiento durante la vigencia del acuerdo.
- Amplía el período de exención de 24 a 36 meses para los FAAP que se sometieron a evaluaciones de cumplimiento.
- Elimina la consideración del historial de cumplimiento de la igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) del contratista durante el proceso de solicitud de aprobación.
- Elimina el período de espera de tres años para volver a solicitar el acuerdo FAAP tras la rescisión del acuerdo anterior.
- Elimina la obligación anual de modificar los acuerdos FAAP.
Es probable que estos cambios propuestos ayuden a eliminar algunas de las cargas mencionadas anteriormente, pero ¿son suficientes para animar a los contratistas a pasar por alto las preocupaciones y considerar el cambio a los AAP basados en funciones? ¿Debería la OFCCP considerar la eliminación total de los requisitos adicionales del FAAP y simplemente permitir a los contratistas la libertad de elegir la estructura de AAP que mejor se adapte a sus negocios?
La propuesta de directiva FAAP ya está disponible en su totalidad para su revisión y comentarios. Los comentarios pueden enviarse a www.regulations.gov/. Ahora es el momento de hacer oír nuestra voz.
1. El contratista está obligado a informar a la OFCCP de cualquier cambio estructural en la organización.
2. Las modificaciones del acuerdo FAAP no amplían la vigencia del acuerdo (actualmente de 3 años).
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
