L'OFCCP a maintenant publié un total de sept (7) directives en 2018. Dans l'intention d'atténuer l'écart entre l'application de l'agence et les obligations de conformité des entrepreneurs fédéraux, l'OFCCP a organisé des assemblées publiques et des réunions avec les parties prenantes à la fin de l'année 2017 et au premier trimestre 2018. Lors de ces réunions, l'OFCCP a écouté la communauté des entrepreneurs fédéraux, a discuté avec elle et l'a assurée d'une agence d'exécution plus collaborative et plus transparente. Certaines des directives publiées par l'OFCCP au cours des derniers mois contiennent des actions visant à remédier aux problèmes soulevés lors de ces réunions. Il s'agit par exemple de l'émission d'avis de prédétermination, de l'annulation et/ou de la révision de la directive 307 et du prix de reconnaissance des entrepreneurs.
Dans le cadre de ses efforts continus pour aider les entrepreneurs à respecter leurs obligations de conformité, l'OFCCP a annoncé le 11 septembre 2018 une proposition de directive qui réduira le fardeau pour ceux qui élaborent ou souhaitent élaborer des plans d'action d'affirmation fonctionnelle (FAAP). La directive proposée est maintenant disponible pour examen et commentaires publics jusqu'au 13 novembre 2018.
Qu'est-ce qu'un FAAP ?
Les fournisseurs et prestataires de services peuvent choisir d'élaborer des programmes d'action positive (PAA) basés sur leurs sites ou établissements (41 CFR 60-2.1[b]) ou sur les unités commerciales ou fonctions de l'organisation (41 CFR 60-2.1[d][4]). Pour certains contractants, il est plus logique d'avoir des PAA basés sur les fonctions, en particulier si chaque unité commerciale au sein de l'organisation fonctionne réellement indépendamment des autres. Alors que les PAA basés sur la localisation ou l'établissement sont de nature horizontale et peuvent inclure des employés de différentes unités commerciales, les PAA basés sur la fonction sont de nature verticale et incluent des employés au sein de la même unité commerciale ou fonctionnelle avec un "chef" déterminé, tel que le vice-président du marketing ou de la fabrication, un vice-président exécutif pour la technologie commerciale, etc. Par conséquent, les analyses du FAAP sont mieux alignées sur chaque unité fonctionnelle et, en fin de compte, sur ceux qui ont la "propriété" des individus au sein de cette unité.
Exigences du FAAP
Selon l'OFCCP, il n'existe que soixante et onze (71) accords FAAP en vigueur, et l'on estime que deux (2) accords sont résiliés chaque année. Si l'élaboration de FAAP est plus judicieuse pour la mise en œuvre efficace des programmes d'action positive des entreprises, pourquoi ces dernières ne sont-elles pas plus nombreuses à en élaborer ? Il y a trois (3) raisons principales : 1) toutes les organisations ne disposent pas d'unités commerciales suffisamment importantes pour justifier l'élaboration de PAA basés sur les fonctions, 2) les exigences relatives à l'élaboration et à la mise à jour des PAA sont trop lourdes pour les contractants, et 3) le regroupement de tous les employés/transactions dans un nombre réduit de PAA (en général, une organisation aura beaucoup moins de PAA basés sur les fonctions que de PAA basés sur les établissements), par définition, augmentera le nombre d'employés par plan et, par conséquent, l'exposition juridique.
Il n'y a pas grand-chose à faire pour la première raison - un découpage trop fin de la main-d'œuvre entraîne des analyses de PAA inutiles, et le nombre d'employés au sein d'une unité commerciale donnée est directement lié à la taille de l'organisation et au nombre de "fonctions" différentes. C'est pour cette raison que les FAAP sont généralement utilisés par les entrepreneurs de taille moyenne ou grande.
En ce qui concerne les exigences trop lourdes, de nombreuses améliorations sont possibles. Si l'on considère les efforts supplémentaires requis pour élaborer les FAAP, il est facile de voir qu'ils peuvent facilement l'emporter sur les avantages que le contractant pourrait tirer d'analyses FAAP mieux alignées.
En vertu de la directive actuelle non révisée, tout accord FAAP existant doit être modifié chaque fois que le contractant fait état d'un changement de structure ou de fonction de son organisation. 
Tout d'abord, un entrepreneur ne peut pas élaborer de FAAP sans demander l'approbation de l'OFCCP (les AAP basés sur l'établissement ne sont pas soumis à cette exigence). L'entrepreneur doit joindre à sa demande d'approbation écrite la preuve de l'existence d'un contrat fédéral, la structure de l'entreprise, un organigramme, le nombre d'employés, la justification de la demande d'élaboration de FAAP, ainsi qu'un grand nombre d'autres informations. En vertu de la directive actuelle non révisée, tout accord FAAP existant doit être modifié chaque fois que l'entrepreneur déclare 1 toute modification de la structure ou de la fonction de son organisation 2. En outre, 120 jours avant l'expiration de l'accord FAAP, le contractant doit soumettre une notification écrite à l'OFCCP certifiant qu'il n'y a pas de changement de structure ou de fonction de l'organisation et qu'il est autorisé à continuer à développer des FAAP. L'OFCCP et/ou le contractant peuvent décider de mettre fin à l'accord FAAP, mais l'une ou l'autre des parties doit d'abord soumettre un avis de résiliation de 90 jours. Une liste complète des exigences relatives à l'élaboration, au maintien et à la résiliation des accords FAAP est disponible dans la proposition de directive FAAP.
Enfin, le regroupement de tous les employés/transactions dans un nombre réduit de PAA peut souvent conduire à une plus grande exposition juridique. Alors que 200 salariés et/ou transactions (par exemple, embauches, promotions, licenciements) pouvaient être inclus dans un PAA fondé sur l'établissement, 2 000 peuvent désormais être inclus dans un FAAP, car il y a moins de FAAP couvrant l'ensemble de la main-d'œuvre. L'augmentation du nombre d'employés n'entraîne pas seulement une augmentation de la capacité à générer des différences statistiquement significatives, mais aussi une augmentation de la responsabilité associée à ces différences en raison du plus grand nombre d'"employés et/ou de demandeurs concernés".
Changements proposés dans la directive FAAP
L'OFCCP reconnaît que les AAP basés sur les établissements ne reflètent pas toujours le mode de fonctionnement des entreprises et que, par conséquent, l'élaboration de FAAP est la meilleure option pour certains entrepreneurs. Tout en encourageant les entrepreneurs à envisager l'élaboration de FAAP pour leurs organisations, l'agence s'efforce également d'alléger les exigences en matière d'approbation.
Voici les changements proposés au programme FAAP :
- Prolonge la durée des accords FAAP de trois (3) ans à cinq (5) ans.
- Supprime l'obligation d'effectuer [au moins] une évaluation de la conformité pendant la durée de l'accord.
- Extension de la période d'exemption de 24 à 36 mois pour les FAAP qui ont fait l'objet d'une évaluation de conformité.
- Supprime la prise en compte des antécédents du contractant en matière de respect de la législation sur l'égalité des chances au cours de la procédure de demande d'approbation.
- Supprime la période d'attente de trois ans pour se porter à nouveau candidat à l'accord FAAP après la résiliation de l'accord précédent.
- Supprime l'obligation annuelle de modifier les accords FAAP.
Les changements proposés contribueront probablement à éliminer certaines des charges susmentionnées, mais sont-ils suffisants pour encourager les entrepreneurs à ignorer les préoccupations et à envisager de passer à des PAA basés sur les fonctions ? L'OFCCP devrait-il envisager d'éliminer complètement les exigences supplémentaires du FAAP et simplement laisser aux entrepreneurs la liberté de choisir la structure du PAA qui convient le mieux à leurs activités ?
La proposition de directive FAAP est maintenant disponible dans son intégralité pour examen et commentaires. Les commentaires peuvent être envoyés à l'adresse suivante : www.regulations.gov/. Le moment est venu de faire entendre notre voix.
1. L'entrepreneur est tenu de signaler à l'OFCCP tout changement de structure de l'organisation.
2. Les modifications apportées à l'accord FAAP ne prolongent pas la durée de l'accord (actuellement de 3 ans).
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
