Tanto la EEOC como la OFCCP han publicado directrices actualizadas sobre el uso de los antecedentes penales en el proceso de contratación. El 29 de enero de 2013, la OFCCP publicó una guía normativa titulada «Cumplimiento de las disposiciones contra la discriminación: restricciones por antecedentes penales y discriminación por motivos de raza y origen nacional». Esta guía de políticas siguió y adoptó esencialmente la guía publicada por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo el 25 de abril de 2012 sobre el mismo tema. Ambos documentos de orientación analizaron cómo el trato desigual y el impacto desigual se aplican al examen de la discriminación por motivos de raza y origen nacional en el contexto de los antecedentes penales. La guía de la EEOC señala: «En 2010, los hombres negros tenían una tasa de encarcelamiento casi siete veces superior a la de los hombres blancos y casi tres veces superior a la de los hombres hispanos» (Paul Guerino et al., Oficina de Estadísticas Judiciales, Departamento de Justicia de los Estados Unidos,«Prisoners in 2010», en 27, tabla 14 (2011)).

Aunque ninguna de las dos directrices aborda la cuestión, y no tengo conocimiento de ninguna otra directriz de ninguna de las dos agencias que lo haga, parece que los principios establecidos para la evaluación del uso discriminatorio de los antecedentes penales y las condenas serían igualmente aplicables a las impugnaciones por discriminación de género derivadas del uso de dichos antecedentes. Según el mismo informe del Departamento de Justicia citado por la EEOC sobre las disparidades raciales y de origen nacional en las tasas de encarcelamiento, en 2010 había un total de 1 445 628 presos condenados bajo la jurisdicción de instituciones penitenciarias federales y estatales en todo el país, frente a 104 629 presas condenadas bajo la jurisdicción de dichas instituciones durante el mismo período. Estas disparidades persisten incluso entre hombres y mujeres de la misma raza o grupo de origen nacional. En otras palabras, los hombres afroamericanos son significativamente más propensos a ser encarcelados que las mujeres afroamericanas, los hombres blancos más que las mujeres blancas y los hombres hispanos más que las mujeres hispanas. El número de hombres condenados de todas las razas combinadas es más de 13 veces superior al número de mujeres condenadas. Se observará que las estadísticas citadas anteriormente por la EEOC, en las que se analizan las disparidades en el encarcelamiento por raza y origen nacional, utilizan las tasas de encarcelamiento de los hombres. Las tasas de encarcelamiento de las mujeres también muestran disparidades raciales y de origen nacional, pero las cifras no son tan dramáticas debido a que la tasa de encarcelamiento de las mujeres es, en general, más baja. En otras palabras, la disparidad de género es aún mayor que las disparidades raciales y de origen nacional que son objeto de la orientación.

Dado que las teorías del trato desigual y el impacto desigual se aplican tanto al género como a la raza y el origen nacional, se puede afirmar con seguridad que las directrices de ambos organismos pueden utilizarse para evaluar el impacto de género, así como el impacto racial y de origen nacional de los antecedentes penales y las condenas. El debate que sigue se centra en los prejuicios por motivos de raza y origen nacional, ya que este artículo pretende ser una revisión de las directrices de la EEOC y la OFCCP. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, dado que los principios establecidos en las directrices se aplican igualmente a las reclamaciones por motivos de género, los hombres, independientemente de su raza u origen nacional, pueden tener motivos para interponer una demanda por discriminación por motivos de género derivada del uso de los antecedentes penales para limitar sus oportunidades de empleo.

Los principios articulados en las directrices de la EEOC y la OFCCP se aplican tanto a los empleados como a los solicitantes. La cuestión de los antecedentes penales y las condenas se plantea para la mayoría de los empleadores cuando realizan comprobaciones de antecedentes penales al final del proceso de contratación o cerca de ese momento. Según un comunicado de prensa publicado por la Sociedad para la Gestión de Recursos Humanos (SHRM), «la SHRM ha observado un aumento en el porcentaje de empleadores que no realizan verificaciones de antecedentes penales, del 7 % en 2010 al 14 % en 2012». Esto sugiere que, potencialmente, el 86 % de los encuestados por la SHRM siguen realizando verificaciones de antecedentes penales, lo que supone un descenso con respecto al 93 % de los encuestados que realizaban verificaciones de antecedentes en 2010 (suponiendo que todas las respuestas fueran afirmativas o negativas a la pregunta sobre las verificaciones de antecedentes penales). La tendencia a la baja en las verificaciones de antecedentes penales puede continuar a la luz de las cuestiones planteadas en las directrices políticas de la OFCCP y la EEOC mencionadas anteriormente. Sin embargo, a pesar de este descenso, está claro que un número significativo de empleadores sigue realizando este tipo de investigaciones y debe tener cuidado con la forma en que utiliza esta información a la hora de tomar decisiones de contratación.

Trato desigual

En general, el trato desigual se produce cuando un empleador trata a un empleado o solicitante de manera diferente (y normalmente menos favorable) por motivos protegidos, como la raza o el origen nacional. Como se indica en las directrices de la OFCCP y la EEOC, tener antecedentes penales no es, por sí mismo, un motivo protegido por las leyes que aplican cada una de estas agencias. En el contexto del trato desigual, las agencias buscan determinar si los solicitantes y empleados reciben un trato diferente en lo que respecta a arrestos y condenas debido a su pertenencia a determinados grupos raciales o de origen nacional.

Sería un trato desigual aplicar un criterio diferente de antecedentes penales aceptables a una raza en comparación con otra. Por ejemplo, si una condena por delito grave se considera motivo de descalificación para un solicitante afroamericano, pero se pasa por alto en el caso de un solicitante blanco en una situación similar, se trata de un caso de trato desigual ilegal. Del mismo modo, despedir a un empleado hispano porque se descubre que ha cumplido condena por fraude con tarjetas de crédito, mientras que se mantiene en su puesto a un empleado blanco en una situación similar al que también se descubre que ha cumplido condena por fraude con tarjetas de crédito, también es un trato desigual.

Al investigar este despido, no basta con verificar simplemente que el empleado despedido tenía realmente los antecedentes penales que motivaron su despido, sino que el responsable de cumplimiento normativo debe examinar cómo ha tratado la empresa a otros empleados cuando ha tenido conocimiento de condenas penales anteriores. Esta medida de investigación debería revelar la existencia de un empleado blanco en una situación similar que tenía antecedentes penales comparables pero que no fue despedido. En una investigación de este tipo, la comisión real del delito no es el problema, ya que ambos comparables cometieron el delito. La cuestión es si las consecuencias con respecto al empleo fueron más severas para el solicitante o el empleado debido a su raza u origen nacional.

Como se señala en la Guía de la EEOC, también puede darse un trato desigual si se trata de forma diferente a los solicitantes y/o empleados en lo que respecta al proceso de investigación de antecedentes. Esto puede ocurrir cuando solo se realizan comprobaciones de antecedentes a algunas razas y nacionalidades, pero no a otras. También puede ocurrir si el tipo o el alcance de la comprobación de antecedentes penales varía en función de la raza o la nacionalidad.

Suponiendo que existieran pruebas estadísticas significativas suficientes para respaldar una inferencia de discriminación intencionada por motivos de raza u origen nacional basada en el historial de exclusiones del empleador relacionadas con antecedentes penales y condenas, las agencias también podrían establecer potencialmente un patrón y una práctica de discriminación intencionada por motivos de raza u origen nacional. Sin embargo, es más probable que cualquier argumento estadístico se plantee en el marco de una teoría de impacto desigual.

Impacto desigual

En el caso del impacto desigual, se demuestra que una política o práctica aparentemente neutral tiene un efecto negativo desproporcionado sobre un grupo protegido y que dicha política o práctica no puede demostrarse que esté relacionada con el trabajo y sea coherente con las necesidades empresariales, o bien existe un medio menos discriminatorio para alcanzar los objetivos legítimos de la política del empleador. Por ejemplo, una política general de no contratar a nadie con antecedentes penales es aparentemente neutral, ya que no discrimina a ningún grupo racial o nacional en particular para darles un trato diferente. Todo el mundo, independientemente de su raza u origen nacional, está sujeto a la política. En este caso, el impacto desigual es un problema porque ciertos grupos raciales y de origen nacional han tenido históricamente tasas de arrestos significativamente más altas.

Para ser legales, las políticas que tienen un impacto desigual deben estar relacionadas con el trabajo y ser coherentes con las necesidades empresariales, y no debe existir ninguna alternativa menos discriminatoria para satisfacer las necesidades empresariales legítimas del empleador. Una política general que excluya a todas las personas con antecedentes penales no puede cumplir ese requisito. Dado que la detención no prueba que se haya cometido ningún delito y existe la presunción de inocencia, el empleador no podrá demostrar que la exclusión general por antecedentes penales está relacionada con el trabajo y es coherente con las necesidades empresariales. Cabe señalar que, si bien una exclusión general basada en los antecedentes penales no puede cumplir el criterio de impacto desigual, los empleadores siguen estando autorizados a tomar decisiones de empleo basadas en la conducta real que dio lugar a la detención. Sin embargo, dicha decisión deberá ser una investigación individualizada que incluya pruebas de que la conducta subyacente afecta a la capacidad para desempeñar el trabajo en cuestión.

No hay nada nuevo en la propuesta de que los antecedentes penales no pueden utilizarse para descalificar a los solicitantes y empleados para oportunidades de empleo. La cuestión más compleja es cómo se aplica el impacto dispar con respecto a las exclusiones basadas en los antecedentes penales. El caso más sencillo es el de las políticas generales que establecen una prohibición absoluta para contratar a cualquier persona con antecedentes penales. Sería difícil, si no imposible, demostrar que una exclusión tan amplia estaba relacionada con el trabajo y era coherente con las necesidades de la empresa, o que no existía una alternativa menos discriminatoria. Prácticamente la única situación en la que esto podría justificarse es si existiera un requisito federal de que el puesto excluyera a cualquier persona con antecedentes penales. Dado que los requisitos federales de igualdad de oportunidades prevalecen sobre las leyes estatales y locales, estas últimas no serían suficientes para proteger a un empleador que instituyera tal política.

Ambos documentos orientativos reconocen la posibilidad de que una exclusión más específica para determinados tipos de condenas pueda ser defendible. Ofrecen dos formas de establecer que una exclusión por condenas está relacionada con el trabajo y es coherente con las necesidades empresariales. En primer lugar, la exclusión puede validarse de conformidad con las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (UGESP). Se trata de las mismas directrices que se utilizan para determinar si una prueba es válida. Básicamente, una exclusión por condenas funciona como una prueba para determinar si se debe contratar a la persona o si se le debe ofrecer una oportunidad de empleo. La cuestión importante para los estudios de validación en el contexto de las pruebas es el examen del puesto de trabajo concreto en cuestión para determinar el valor predictivo de los criterios aplicados. Si bien la validación según las UGESP es teóricamente posible para los criterios de exclusión por condenas, no es probable que resulte muy práctica o rentable. Incluso las condenas por el mismo delito general pueden surgir de circunstancias muy diferentes que influirían en la probabilidad de un resultado laboral satisfactorio en un puesto de trabajo concreto.

Cuando la validación tradicional no es viable, como en los casos en los que no se dispone de datos pertinentes suficientes sobre la relación entre los criterios de exclusión y los requisitos del puesto, ambos organismos señalan tres factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si la exclusión es legal. Estos factores son:

1. la naturaleza y gravedad del delito o conducta;
2. el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, la conducta o el cumplimiento de la pena; y
3. la naturaleza del puesto de trabajo ocupado o solicitado.

La mayoría de los empleadores se encontrarán con el dilema de cómo aplicar estos tres factores. El reto aquí es la incertidumbre de que la evaluación de estos factores por parte del contratista satisfaga a la agencia encargada de hacer cumplir la ley. Ni la OFCCP ni la EEOC tienen experiencia específica en tasas de reincidencia, comportamiento delictivo o los requisitos específicos de los numerosos puestos de trabajo e industrias que se están revisando.

Según mi experiencia, cuando se pide a las agencias que evalúen asuntos sobre los que saben bastante poco, suelen darse dos situaciones. O bien recurren a sus corazonadas sobre lo que les parece «de sentido común», o bien contratan a expertos externos y se basan en opiniones profesionales. La vía de los expertos externos suele reservarse para litigios o casos importantes. Lo que esto significa para usted como contratista es que debe evitar las exclusiones siempre que sea posible y, cuando se vea obligado a aplicar políticas de exclusión, centrarse en adaptar los requisitos de exclusión al trabajo de manera que una persona razonablemente inteligente pueda considerar que la conexión tiene sentido.

Por ejemplo, si se va a aplicar una exclusión, compruebe si existe algún requisito federal que establezca que el titular de dicho puesto no debe tener los antecedentes penales concretos que le preocupan. Una obligación federal externa suele poner fin a la investigación. En ausencia de cualquier requisito externo, establezca una conexión clara entre los requisitos del puesto y la naturaleza de los delitos que le preocupan. Básicamente, se trata de una combinación de los factores 1 y 3. ¿La naturaleza del delito está relacionada con la naturaleza del puesto que se ocupa o se busca? Ejemplos frecuentemente citados de tal relación son los casos en los que se exige que las personas que manejan dinero no tengan antecedentes de delitos relacionados con la mala gestión o la malversación de fondos, o que los proveedores de servicios de cuidado infantil no tengan condenas relacionadas con el abuso de menores. Cuanto más clara sea la relación entre el delito en cuestión y las funciones esenciales del puesto, más probable será que la agencia se sienta cómoda con la exclusión. Intente articular claramente cuál es la relación que requiere la exclusión. Considere también si un período de prueba u otra estrategia podrían constituir una alternativa menos discriminatoria y sea capaz de articular exactamente por qué la prueba supone un riesgo inaceptable si la rechaza como posible alternativa.

El tiempo transcurrido desde la condena también debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si la exclusión de los antecedentes penales es discriminatoria. Una vez más, debe ser capaz de explicar los motivos de su plazo de manera que lo pueda entender una persona razonablemente inteligente, pero sin conocimientos específicos. A las agencias les gustan los estudios que respaldan su plazo, pero dudo que sea fácil encontrar estudios relevantes. Lo que sí puede señalar son las normas observadas por otras personas en el mismo sector o en sectores similares. Al menos así podrá demostrar que ha reflexionado sobre cuál es el intervalo adecuado entre la infracción y el empleo en el puesto que ocupa o desea ocupar. La OFCCP revisa un gran número de empresas y puede comparar sus plazos con los de otras empresas similares. Si hace la comparación por adelantado, al menos no llamará la atención por desviarse significativamente de la norma al tener un intervalo mucho más largo entre la infracción y el empleo o un plazo mucho más largo durante el cual revisa las condenas penales.

Recomendaciones

Las siguientes recomendaciones pueden ser útiles para evitar infracciones por discriminación relacionadas con antecedentes penales y condenas:

1. Evite las exclusiones generales.
2. Utilice evaluaciones individualizadas adaptadas al solicitante o empleado y al puesto de trabajo concreto que ocupa o desea.
3. Supervisar la aplicación de cualquier exclusión por trato desigual.
4. Reevalúe el uso que hace de las verificaciones de antecedentes para limitarlas a situaciones en las que sean absolutamente necesarias.
5. Ser capaz de explicar cualquier plazo, como por ejemplo, cuántos años abarca la verificación de antecedentes penales o cuánto tiempo debe transcurrir entre la condena y la elegibilidad para el puesto en cuestión.
6. Ser capaz de expresar claramente la relación entre la convicción y el trabajo.
7. Ser capaz de identificar cualquier alternativa que se haya considerado y proporcionar explicaciones sobre por qué no fueron aceptables.

Con la renovada atención que se presta a esta cuestión, sería aconsejable que los contratistas revisaran y reconsideraran sus políticas con respecto a los arrestos y las condenas.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.