Sowohl die EEOC als auch die OFCCP haben aktualisierte Leitlinien zur Verwendung von Vorstrafen und Verurteilungen im Einstellungsprozess veröffentlicht. Am 29. Januar 2013 veröffentlichte die OFCCP eine Richtlinie mit dem Titel „Einhaltung von Nichtdiskriminierungsbestimmungen: Einschränkungen aufgrund von Vorstrafen und Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft und Nationalität“. Diese Leitlinien folgten im Wesentlichen den Leitlinien, die die Equal Employment Opportunity Commission am 25. April 2012 zum gleichen Thema herausgegeben hatte. In beiden Leitfäden wurde erörtert, wie unterschiedliche Behandlung und unterschiedliche Auswirkungen bei der Prüfung von Diskriminierung aufgrund der Rasse und der nationalen Herkunft im Zusammenhang mit Vorstrafen und Verurteilungen zum Tragen kommen. In den Leitlinien der EEOC heißt es: „Im Jahr 2010 war die Inhaftierungsrate schwarzer Männer fast siebenmal höher als die weißer Männer und fast dreimal höher als die hispanischer Männer.” (Paul Guerino et al., Bureau of Justice Statistics, US-Justizministerium,„Prisoners in 2010”, S. 27, Tabelle 14 (2011)).

Obwohl keine der beiden Leitlinien auf dieses Thema eingeht und mir auch keine anderen Leitlinien einer der beiden Behörden bekannt sind, die dies tun, scheint es, dass die Grundsätze für die Bewertung der diskriminierenden Verwendung von Verhaftungs- und Verurteilungsunterlagen gleichermaßen für Klagen wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung aufgrund der Verwendung solcher Unterlagen gelten würden. Laut demselben Bericht des Justizministeriums, auf den sich die EEOC in Bezug auf rassische und nationale Herkunftsunterschiede bei den Inhaftierungsraten bezieht, gab es im Jahr 2010 insgesamt 1.445.628 verurteilte männliche Häftlinge unter der Zuständigkeit von Bundes- und Staatsvollzugsanstalten im ganzen Land, verglichen mit 104.629 verurteilten weiblichen Häftlingen unter der Zuständigkeit solcher Einrichtungen im gleichen Zeitraum. Diese Ungleichheiten bestehen sogar zwischen Männern und Frauen derselben Rasse oder nationalen Herkunft. Mit anderen Worten: Afroamerikanische Männer werden deutlich häufiger inhaftiert als afroamerikanische Frauen, weiße Männer häufiger als weiße Frauen und hispanische Männer häufiger als hispanische Frauen. Die Zahl der verurteilten Männer aller Rassen zusammen ist mehr als 13-mal so hoch wie die Zahl der verurteilten Frauen. Sie werden feststellen, dass die oben von der EEOC zitierten Statistiken, in denen die Unterschiede bei der Inhaftierung nach Rasse und nationaler Herkunft diskutiert werden, die Inhaftierungsraten von Männern verwenden. Die Inhaftierungsraten von Frauen zeigen ebenfalls Unterschiede hinsichtlich der Rasse und der nationalen Herkunft, aber die Zahlen sind aufgrund der generell niedrigeren Inhaftierungsrate von Frauen bei weitem nicht so dramatisch. Mit anderen Worten: Die geschlechtsspezifischen Unterschiede sind sogar noch größer als die Unterschiede hinsichtlich der Rasse und der nationalen Herkunft, die Gegenstand der Leitlinien sind.

Da die Theorien der ungleichen Behandlung und der ungleichen Auswirkungen sowohl für das Geschlecht als auch für die Rasse und die nationale Herkunft gelten, kann man mit Sicherheit sagen, dass die Leitlinien beider Behörden zur Bewertung der Auswirkungen von Verhaftungs- und Verurteilungsregistereinträgen auf das Geschlecht sowie auf die Rasse und die nationale Herkunft herangezogen werden können. Die folgende Diskussion konzentriert sich auf Vorurteile aufgrund der ethnischen Herkunft und der nationalen Herkunft, da dieser Artikel eine Übersicht über die Leitlinien der EEOC und der OFCCP geben soll. Sie sollten jedoch bedenken, dass die in den Leitlinien dargelegten Grundsätze gleichermaßen für geschlechtsspezifische Klagen gelten und dass Männer, unabhängig von ihrer ethnischen Herkunft oder nationalen Herkunft, möglicherweise einen Klagegrund für geschlechtsspezifische Diskriminierung haben, die sich aus der Verwendung von Vorstrafenregistern zur Einschränkung ihrer Beschäftigungsmöglichkeiten ergibt.

Die in den Leitlinien der EEOC und OFCCP formulierten Grundsätze gelten sowohl für Mitarbeiter als auch für Bewerber. Die Frage der Vorstrafen und Verurteilungen stellt sich für die meisten Arbeitgeber, wenn sie am Ende oder kurz vor dem Ende des Einstellungsprozesses eine Überprüfung des Strafregisters durchführen. Laut einer Pressemitteilung der Society for Human Resource Management (SHRM) „stellte die SHRM einen Anstieg des Anteils der Arbeitgeber fest, die keine Strafregisterüberprüfungen durchführen, von 7 Prozent im Jahr 2010 auf 14 Prozent im Jahr 2012.“ Dies deutet darauf hin, dass potenziell 86 % der Befragten der SHRM-Umfrage weiterhin Strafregisterüberprüfungen durchführen, was einen Rückgang gegenüber den 93 % der Befragten darstellt, die 2010 Hintergrundüberprüfungen durchgeführt haben (unter der Annahme, dass alle Antworten auf die Frage nach Strafregisterüberprüfungen entweder mit Ja oder Nein beantwortet wurden). Angesichts der oben genannten Probleme, die in den Richtlinien der OFCCP und der EEOC angesprochen wurden, könnte sich der Abwärtstrend bei Strafregisterüberprüfungen fortsetzen. Trotz dieses Rückgangs ist jedoch klar, dass eine beträchtliche Anzahl von Arbeitgebern weiterhin solche Überprüfungen durchführt und bei der Verwendung dieser Informationen für Einstellungsentscheidungen vorsichtig sein muss.

Ungleiche Behandlung

Im Allgemeinen liegt eine Ungleichbehandlung vor, wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer oder Bewerber aufgrund eines geschützten Merkmals wie Rasse oder nationaler Herkunft unterschiedlich (und in der Regel weniger günstig) behandelt. Wie in den Leitlinien der OFCCP und der EEOC dargelegt, ist eine Vorstrafe an sich kein geschützter Grund im Sinne der von den beiden Behörden durchgesetzten Gesetze. Im Zusammenhang mit Ungleichbehandlung prüfen die Behörden, ob Bewerber und Arbeitnehmer aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten ethnischen Gruppen oder ihrer nationalen Herkunft in Bezug auf Verhaftungen und Verurteilungen unterschiedlich behandelt werden.

Es wäre eine Ungleichbehandlung, wenn für eine ethnische Gruppe andere Maßstäbe hinsichtlich der Akzeptanz einer Vorstrafe gelten würden als für eine andere. Wenn beispielsweise eine Verurteilung wegen einer Straftat für einen afroamerikanischen Bewerber als Ausschlusskriterium gilt, bei einem weißen Bewerber in einer ähnlichen Situation jedoch übersehen wird, liegt eine unrechtmäßige Ungleichbehandlung vor. Ebenso ist es eine Ungleichbehandlung, wenn ein hispanischer Mitarbeiter entlassen wird, weil bekannt wird, dass er wegen Kreditkartenbetrugs eine Haftstrafe verbüßt hat, während ein weißer Mitarbeiter in einer ähnlichen Situation, der ebenfalls wegen Kreditkartenbetrugs eine Haftstrafe verbüßt hat, weiterbeschäftigt wird.

Bei der Untersuchung dieser Kündigung reicht es nicht aus, lediglich zu überprüfen, ob der gekündigte Arbeitnehmer tatsächlich die Vorstrafen hatte, die zu seiner Kündigung geführt haben. Vielmehr sollte der Compliance-Beauftragte untersuchen, wie der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern umgegangen ist, als er von früheren strafrechtlichen Verurteilungen Kenntnis erlangte. Dieser Untersuchungsschritt sollte einen ähnlich gelagerten weißen Arbeitnehmer zutage fördern, der eine vergleichbare Vorstrafe hatte, aber nicht gekündigt wurde. Bei einer solchen Untersuchung ist die tatsächliche Begehung der Straftat nicht relevant, da beide Vergleichspersonen die Straftat begangen haben. Die Frage ist vielmehr, ob die Konsequenzen in Bezug auf die Beschäftigung für den Bewerber oder Mitarbeiter aufgrund seiner Rasse oder nationalen Herkunft härter waren.

Wie in den EEOC-Leitlinien erwähnt, kann eine Ungleichbehandlung auch dann vorliegen, wenn Bewerber und/oder Mitarbeiter im Rahmen der Hintergrundüberprüfung unterschiedlich behandelt werden. Dies kann der Fall sein, wenn Hintergrundüberprüfungen nur bei bestimmten ethnischen Gruppen und Nationalitäten durchgeführt werden, bei anderen jedoch nicht. Es kann auch vorkommen, dass die Art oder der Umfang der Überprüfung des strafrechtlichen Hintergrunds je nach ethnischer Zugehörigkeit oder Nationalität variiert.

Angenommen, es gäbe genügend aussagekräftige statistische Belege, um eine Schlussfolgerung hinsichtlich einer vorsätzlichen Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft oder Nationalität zu stützen, die auf der Grundlage der bisherigen Ausschlüsse des Arbeitgebers aufgrund von Vorstrafen und Verurteilungen getroffen wurde, könnten die Behörden möglicherweise auch ein Muster und eine Praxis der vorsätzlichen Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft oder Nationalität nachweisen. Es ist jedoch wahrscheinlicher, dass statistische Argumente im Rahmen einer Theorie der ungleichen Auswirkungen vorgebracht würden.

Ungleiche Auswirkungen

Bei einer ungleichen Auswirkung hat eine vordergründig neutrale Richtlinie oder Praxis nachweislich unverhältnismäßig negative Auswirkungen auf eine geschützte Gruppe, und es kann entweder nicht nachgewiesen werden, dass die Richtlinie oder Praxis arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist, oder es gibt weniger diskriminierende Mittel, um die legitimen Ziele der Richtlinie des Arbeitgebers zu erreichen. Beispielsweise ist eine pauschale Richtlinie, niemanden mit Vorstrafen einzustellen, vordergründig neutral, da sie keine bestimmte ethnische oder nationale Gruppe für eine unterschiedliche Behandlung herausgreift. Jeder, unabhängig von seiner Rasse oder nationalen Herkunft, unterliegt dieser Richtlinie. In diesem Szenario ist eine ungleiche Auswirkung ein Problem, da bestimmte ethnische Gruppen und nationale Herkunftsgruppen in der Vergangenheit deutlich höhere Verhaftungsraten aufwiesen.

Um rechtmäßig zu sein, müssen Richtlinien, die unterschiedliche Auswirkungen haben, arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar sein, und es darf keine weniger diskriminierende Alternative geben, um die legitimen geschäftlichen Bedürfnisse des Arbeitgebers zu erfüllen. Eine pauschale Richtlinie, die alle Personen mit Vorstrafen ausschließt, kann diese Anforderung nicht erfüllen. Da eine Verhaftung nicht beweist, dass eine Straftat begangen wurde, und da die Unschuldsvermutung gilt, ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, nachzuweisen, dass der pauschale Ausschluss von Personen mit Vorstrafen arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist. Es ist zu beachten, dass ein pauschaler Ausschluss aufgrund von Vorstrafen zwar nicht den Standard der ungleichen Auswirkungen erfüllt, Arbeitgeber jedoch weiterhin berechtigt sind, Beschäftigungsentscheidungen auf der Grundlage des tatsächlichen Verhaltens zu treffen, das zur Verhaftung geführt hat. Eine solche Entscheidung muss jedoch auf einer individuellen Prüfung beruhen, die Beweise dafür enthält, dass das zugrunde liegende Verhalten die Fähigkeit zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit beeinträchtigt.

Es ist nichts Neues, dass Vorstrafen nicht dazu verwendet werden dürfen, Bewerber und Mitarbeiter für Beschäftigungsmöglichkeiten zu disqualifizieren. Die komplexere Frage ist, wie sich unterschiedliche Auswirkungen in Bezug auf Ausschlüsse aufgrund von Vorstrafen auswirken. Der einfachste Fall sind pauschale Richtlinien, die eine absolute Sperre für die Einstellung von Personen mit Vorstrafen darstellen. Es wäre schwierig, wenn nicht sogar unmöglich, nachzuweisen, dass ein solch weitreichender Ausschluss entweder berufsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist oder dass es keine weniger diskriminierende Alternative gibt. Praktisch die einzige Situation, in der dies gerechtfertigt sein könnte, wäre, wenn es eine bundesstaatliche Vorschrift gäbe, dass Personen mit Vorstrafen von der Beschäftigung ausgeschlossen werden müssen. Da die bundesstaatlichen Gleichstellungsvorschriften Vorrang vor den Gesetzen der Bundesstaaten und Kommunen haben, würden diese Gesetze nicht ausreichen, um einen Arbeitgeber zu schützen, der eine solche Richtlinie eingeführt hat.

Beide Leitfäden erkennen die Möglichkeit an, dass eine individuellere Ausnahmeregelung für bestimmte Arten von Verurteilungen vertretbar sein kann. Sie bieten zwei Möglichkeiten, um nachzuweisen, dass eine Ausnahmeregelung für Verurteilungen berufsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist. Erstens kann der Ausschluss gemäß den Einheitlichen Richtlinien für Mitarbeiterauswahlverfahren (UGESP) validiert werden. Dies sind dieselben Richtlinien, die zur Bestimmung der Gültigkeit eines Tests verwendet werden. Im Wesentlichen dient ein Ausschluss aufgrund von Verurteilungen als Test, um zu entscheiden, ob die Person eingestellt oder ihr anderweitig eine Beschäftigungsmöglichkeit angeboten werden sollte. Der wichtige Aspekt bei Validierungsstudien im Zusammenhang mit Tests ist die Untersuchung der jeweiligen Stelle, um den Vorhersagewert der angewandten Kriterien zu ermitteln. Eine Validierung gemäß UGESP ist für Ausschlusskriterien aufgrund von Verurteilungen zwar theoretisch möglich, dürfte jedoch kaum praktikabel oder kosteneffizient sein. Selbst Verurteilungen wegen derselben allgemeinen Straftat können aus sehr unterschiedlichen Umständen resultieren, die sich auf die Wahrscheinlichkeit eines erfolgreichen Beschäftigungsergebnisses in einer bestimmten Stelle auswirken würden.

Wenn eine herkömmliche Validierung nicht möglich ist, beispielsweise weil keine ausreichenden relevanten Daten über den Zusammenhang zwischen den Ausschlusskriterien und den Anforderungen der Stelle vorliegen, verweisen beide Behörden auf drei Faktoren, die bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses berücksichtigt werden sollten. Diese Faktoren sind:

1. die Art und Schwere der Straftat oder des Verhaltens;
2. die Zeit, die seit der Straftat, der Handlung oder dem Vollzug der Strafe vergangen ist; und
3. die Art der ausgeübten oder angestrebten Tätigkeit.

Die meisten Arbeitgeber werden sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, wie diese drei Faktoren anzuwenden sind. Die Herausforderung dabei ist die Unsicherheit, ob die Bewertung dieser Faktoren durch den Auftragnehmer die Vollzugsbehörde zufriedenstellen wird. Weder die OFCCP noch die EEOC verfügen über spezifisches Fachwissen in Bezug auf Rückfallquoten, kriminelles Verhalten oder die spezifischen Anforderungen der vielen zu prüfenden Berufe und Branchen.

Meiner Erfahrung nach gibt es zwei Szenarien, wenn Agenturen gebeten werden, Angelegenheiten zu bewerten, über die sie relativ wenig wissen. Entweder verlassen sie sich auf ihr Bauchgefühl hinsichtlich der ihnen „vernünftig“ erscheinenden Anforderungen oder sie ziehen externe Experten hinzu und verlassen sich auf deren fachliche Meinung. Der Weg über externe Experten wird in der Regel entweder für Rechtsstreitigkeiten oder für große Fälle reserviert. Für Sie als Auftragnehmer bedeutet dies, dass Sie Ausschlüsse nach Möglichkeit vermeiden sollten. Wenn Sie sich gezwungen sehen, Ausschlussrichtlinien umzusetzen, sollten Sie sich darauf konzentrieren, die Ausschlussanforderungen so auf den Auftrag zuzuschneiden, dass eine vernünftige Person den Zusammenhang als sinnvoll empfinden würde.

Wenn beispielsweise eine Ausschlussklausel angewendet werden soll, prüfen Sie, ob es bundesstaatliche Vorschriften gibt, wonach der Inhaber einer solchen Position nicht über die bestimmte kriminelle Vergangenheit verfügen darf, die Ihnen Anlass zur Sorge gibt. Eine externe, bundesstaatliche Verpflichtung beendet in der Regel die Untersuchung. Liegt keine externe Anforderung vor, stellen Sie einen klaren Zusammenhang zwischen den Anforderungen der Stelle und der Art der Straftaten her, die Anlass zur Sorge geben. Im Grunde handelt es sich hierbei um eine Kombination der Faktoren 1 und 3. Steht die Art der Straftat in Zusammenhang mit der Art der ausgeübten oder angestrebten Tätigkeit? Häufig angeführte Beispiele für einen solchen Zusammenhang sind Fälle, in denen Geldverwalter keine Vorstrafen im Zusammenhang mit der missbräuchlichen Verwendung oder Veruntreuung von Geldern haben dürfen oder Kinderbetreuer keine Vorstrafen im Zusammenhang mit Kindesmissbrauch haben dürfen. Je klarer der Zusammenhang zwischen der betreffenden Straftat und den wesentlichen Aufgaben der Stelle ist, desto eher wird die Behörde mit dem Ausschluss einverstanden sein. Versuchen Sie, klar zu formulieren, welcher Zusammenhang einen Ausschluss erforderlich macht. Überlegen Sie auch, ob eine Probezeit oder eine andere Strategie eine weniger diskriminierende Alternative darstellen könnte, und formulieren Sie genau, warum eine Probezeit ein inakzeptables Risiko darstellt, wenn Sie sie als mögliche Alternative ablehnen.

Wie viel Zeit seit der Verurteilung vergangen ist, sollte ebenfalls in die Überlegungen einfließen, ob eine Ausschlussregelung aufgrund einer Vorstrafe diskriminierend ist. Auch hier sollten Sie in der Lage sein, eine Begründung für Ihren Zeitrahmen zu formulieren, die eine durchschnittlich intelligente, aber nicht besonders sachkundige Person verstehen kann. Die Behörden mögen Studien, die Ihren Zeitrahmen stützen, aber ich bezweifle, dass relevante Studien leicht zu finden sind. Was Sie möglicherweise anführen können, sind Normen, die von anderen in derselben oder ähnlichen Branchen beobachtet werden. Zumindest können Sie dann zeigen, dass Sie sich Gedanken darüber gemacht haben, was einen angemessenen Zeitraum zwischen der Straftat und der Beschäftigung in der ausgeübten oder angestrebten Position darstellt. Die OFCCP überprüft eine große Anzahl von Unternehmen und kann möglicherweise Ihre Zeitrahmen mit denen anderer ähnlicher Unternehmen vergleichen. Wenn Sie den Vergleich im Voraus durchführen, werden Sie zumindest keine Aufmerksamkeit auf sich ziehen, indem Sie deutlich vom Mainstream abweichen, weil Sie einen viel längeren Zeitraum zwischen der Straftat und der Einstellung oder einen viel längeren Zeitraum für die Überprüfung von strafrechtlichen Verurteilungen vorsehen.

Empfehlungen

Die folgenden Empfehlungen können hilfreich sein, um Diskriminierungsverstöße im Zusammenhang mit Vorstrafen und Verurteilungen zu vermeiden:

1. Vermeiden Sie pauschale Ausschlüsse
2. Verwenden Sie individuelle Bewertungen, die auf den Bewerber oder Mitarbeiter und die jeweilige ausgeübte oder angestrebte Tätigkeit zugeschnitten sind.
3. Überwachen Sie die Umsetzung von Ausschlüssen für Ungleichbehandlung.
4. Überprüfen Sie Ihre Nutzung von Hintergrundüberprüfungen, um sie auf Situationen zu beschränken, in denen sie unbedingt erforderlich sind.
5. Seien Sie in der Lage, alle Zeiträume zu erläutern, z. B. wie viele Jahre Ihre Strafregisterüberprüfung umfasst oder wie viel Zeit zwischen der Verurteilung und der Eignung für die betreffende Position vergehen muss.
6. Die Verbindung zwischen der Überzeugung und dem Beruf klar artikulieren können
7. In der Lage sein, alle in Betracht gezogenen Alternativen zu identifizieren und zu erklären, warum sie nicht akzeptabel waren.

Angesichts der erneuten Aufmerksamkeit für dieses Thema sollten Auftragnehmer ihre Richtlinien in Bezug auf Verhaftungen und Verurteilungen überprüfen und überdenken.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.