美国平等就业机会委员会（EEOC）与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）均已发布关于招聘过程中使用逮捕和定罪记录的最新指导意见。2013年1月29日，联邦合同合规计划办公室发布了题为《遵守非歧视条款：刑事记录限制与基于种族及国籍的歧视》的政策指导。 该政策指引延续并基本采纳了平等就业机会委员会2012年4月25日就同一主题发布的指导意见。两份文件均探讨了在审查逮捕和定罪记录中的种族及国籍歧视时，差异化待遇与差异化影响原则的适用性。 EEOC指南指出："2010年黑人男性监禁率是白人男性的近7倍，是西班牙裔男性的近3倍。"（保罗·格雷诺等，美国司法部司法统计局，《2010年囚犯状况》，第27页，表14（2011年））。
尽管两份指南均未涉及该问题，且据我所知两家机构也未发布其他相关指南，但用于评估逮捕和定罪记录歧视性使用的原则，似乎同样适用于针对此类记录使用所引发的性别歧视争议。 根据平等就业机会委员会援引的同一份司法部报告（该报告揭示了监禁率在种族和国籍来源上的差异），2010年全美联邦及州立惩教机构管辖范围内共有1,445,628名男性定罪囚犯，而同期女性定罪囚犯仅有104,629名。 这种差异在同种族或同国籍群体内部同样存在。换言之，非裔美国男性入狱概率远高于非裔女性，白人男性高于白人女性，西班牙裔男性高于西班牙裔女性。所有种族男性定罪人数总和是女性定罪人数的13倍以上。 请注意，平等就业机会委员会上述关于种族和国籍监禁差异的统计数据采用的是男性监禁率。女性监禁率同样存在种族和国籍差异，但由于女性总体监禁率较低，差异幅度远不及前者显著。换言之，性别差异甚至比本指南所关注的种族和国籍差异更为悬殊。
鉴于差异化待遇理论与差异化影响理论同样适用于性别、种族及国籍，可以明确指出：在评估逮捕和定罪记录对性别、种族及国籍的影响时，均可参考这两个机构的指导意见。 下文将重点探讨种族与国籍偏见问题，因本文旨在综述美国平等就业机会委员会（EEOC）与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的指导方针。但需注意：鉴于指导原则同样适用于性别歧视主张，男性（无论种族或国籍）若因逮捕及定罪记录限制就业机会，均可能就性别歧视提起诉讼。
美国平等就业机会委员会（EEOC）和联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的指导原则适用于雇员和求职者。大多数雇主在招聘流程结束或临近结束时进行犯罪背景调查时，都会涉及逮捕和定罪记录的问题。 根据人力资源管理协会（SHRM）发布的新闻稿指出："SHRM发现未进行犯罪背景调查的雇主比例从2010年的7%上升至2012年的14%。" 这意味着SHRM调查中仍有86%的受访者可能进行犯罪背景调查，低于2010年93%的实施比例（假设所有受访者对犯罪背景调查问题均作明确答复）。 鉴于上述联邦合同合规计划办公室（OFCCP）和美国平等就业机会委员会（EEOC）政策指引提出的问题，犯罪背景调查的下降趋势可能持续。然而，尽管实施率下降，仍有大量雇主继续开展此类调查，且在雇佣决策中使用相关信息时需保持谨慎。
区别对待
一般而言，差异化待遇是指雇主基于受保护因素（如种族或国籍）对雇员或求职者实施区别对待（通常为不利对待）。 正如联邦合同合规计划办公室（OFCCP）和美国平等就业机会委员会（EEOC）的指导意见所指出的，根据各机构所执行的法律，犯罪记录本身并不构成受保护的依据。在差异化待遇的语境下，这些机构关注的是：雇主是否因求职者或雇员属于特定种族或国籍群体，而在逮捕和定罪记录方面给予区别对待。
对不同种族适用不同的可接受犯罪记录标准，即构成差异化待遇。 例如，若将重罪定罪视为非裔美国人申请者的失格条件，却对处境相似的白人申请者视而不见，则构成非法差异化对待。同样地，若因发现某西班牙裔雇员曾因信用卡欺诈服刑而解雇其，却保留处境相似的白人雇员（该雇员同样被发现曾因信用卡欺诈服刑），亦属差异化对待。
在调查此次解雇时，仅核实被解雇员工确实存在导致解雇的犯罪记录是不够的。合规官还应审查雇主在知悉其他员工有既往刑事定罪记录时采取的处理方式。此项调查步骤应找出具有相似犯罪记录却未被解雇的白人员工。在该类调查中，实际犯罪行为本身并非争议焦点，因为两位比较对象均有犯罪记录。 关键在于：雇佣后果是否因申请者或雇员的种族或国籍而对其更为严苛。
正如美国平等就业机会委员会（EEOC）指南所指出的，若申请人和/或雇员在背景调查过程中受到差异化对待，亦构成区别对待。此类情况可能发生于仅对特定种族或国籍背景人员实施背景调查，而对其他群体不予调查；亦可能发生于刑事背景调查的类型或范围因种族或国籍背景而存在差异时。
假设基于雇主在逮捕和定罪记录方面存在排斥历史，存在足够有意义的统计证据支持推断其存在蓄意种族或国籍歧视，相关机构亦可能据此认定存在蓄意种族或国籍歧视的惯常模式。然而，任何统计论证更可能依据差异影响理论提出。
差异性影响
在差异性影响中，表面中立的政策或做法被证明对受保护群体产生不成比例的负面影响，且该政策或做法要么无法证明与工作相关且符合商业必要性，要么存在实现雇主合法政策目标的更少歧视性手段。例如，全面禁止雇佣有逮捕记录者的政策表面上是中立的，因为它并未针对特定种族或国籍群体实施差异化待遇。 该政策适用于所有人员，不分种族或国籍。在此情境下，差异性影响成为争议焦点，因为某些种族和国籍群体历来具有显著更高的逮捕率。
要使具有差异性影响的政策合法，该政策必须与工作相关且符合商业必要性，同时必须不存在实现雇主合法商业需求时更少歧视性的替代方案。一项全面排除所有有逮捕记录者的政策无法满足该要求。由于逮捕本身并不证明犯罪行为成立，且存在无罪推定原则，雇主将无法证明全面排除逮捕记录者与工作相关且符合商业必要性。 需特别指出：尽管基于逮捕记录的全面排除政策不符合差异化影响标准，雇主仍可依据导致逮捕的实际行为作出雇佣决策。但此类决策必须通过个案审查，且需提供证据证明该行为实质影响相关岗位的履职能力。
逮捕记录不得作为剥夺求职者和雇员就业机会的依据，这一主张并非新说。更复杂的问题在于，基于定罪记录的排除条款如何适用差异化影响原则。最简单的情况是那些对所有有犯罪记录者设置绝对雇佣壁垒的全面政策。要证明此类广泛排除条款既与工作相关且符合商业必要性，又没有更少歧视性的替代方案，几乎是不可能的。 几乎唯一可能正当化的情形是存在联邦法律要求该职位必须排除有犯罪记录者。由于联邦平等机会要求凌驾于州和地方法律之上，仅凭州地方法律不足以保护实施此类政策的雇主。
两份指导文件均承认，针对特定类型定罪实施更具针对性的排除措施可能具有合理性。它们提出了两种方法来证明定罪排除措施与工作相关且符合商业必要性。 首先，可依据《雇员甄选程序统一准则》（UGESP）对排除条款进行验证。该准则与测试有效性评估所用准则相同。本质上，定罪排除条款如同测试机制，用于判定个人是否应被录用或获得就业机会。 在测试情境中，验证研究的关键在于针对具体岗位评估所用标准的预测价值。虽然理论上可依据UGESP对排除性定罪标准进行验证，但实践中此法往往缺乏实用性且成本效益低。即便是同类犯罪行为，其发生背景可能存在显著差异，进而影响特定岗位就业成功的可能性。
当传统验证方法不可行时——例如缺乏关于排除标准与工作要求之间关联性的充分相关数据时——两家机构均指出，在判定排除措施是否合法时应考虑以下三个因素：
- 犯罪或行为的性质和严重程度；
- 自犯罪、行为或刑期执行完毕以来所经过的时间；以及
- 所从事或寻求的工作性质。
大多数雇主都会面临如何应用这三个因素的难题。关键挑战在于，承包商对这些因素的评估能否满足执法机构的要求存在不确定性。无论是联邦合约合规计划办公室（OFCCP）还是平等就业机会委员会（EEOC），均缺乏关于再犯率、犯罪行为以及众多受审查岗位和行业具体要求的专项专业知识。
根据我的经验，当机构被要求评估其知之甚少的领域时，通常会出现两种情形：要么凭直觉判断所谓"常识性"要求，要么引入外部专家依赖专业意见。 外部专家路线通常仅用于诉讼或重大案件。这对承包商的启示是：应尽可能避免设置排他性条款；若确需实施排他性政策，则需将排他性要求与具体工作紧密结合，确保任何理性人都能认同其合理性。
例如，若计划实施某项排除条款，需查明是否存在联邦法规要求该职位任职者不得具有令你担忧的特定犯罪背景。外部联邦义务通常可终止此类审查。若无外部要求，则需明确建立岗位要求与引发担忧的犯罪性质之间的关联。 本质上，这是因素1与因素3的结合。犯罪性质是否与所任或所求职位的性质相关？常见例证包括：处理资金者不得有资金挪用或侵占前科，儿童保育人员不得有虐待儿童的定罪记录。 当问题犯罪与岗位核心职能的关联性越明确，机构越可能接受排除条款。请务必清晰阐述要求排除的关联依据。同时需评估试用期或其他策略是否构成较少歧视性的替代方案，并能准确说明若拒绝试用期作为替代方案，其为何构成不可接受的风险。
在判定定罪记录排除是否构成歧视时，定罪后经过的时间长度也应纳入考量范畴。同样，您需要阐明时间框架的合理依据，确保具备基本智力水平但并非特别精通该领域的人士能够理解。相关机构倾向于采纳支持您时间框架的研究，但我认为相关研究可能难以获取。 您可参考同行业或类似行业的普遍做法。至少这样能证明您已对犯罪行为与任职（或应聘职位）之间合理间隔期进行过考量。 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审查大量企业，可能将你的时间框架与同类企业进行对比。若你提前做好对比分析，至少能避免因犯罪记录审查周期过长或就业间隔期远超行业主流而引发关注。
建议
以下建议可能有助于避免涉及逮捕和定罪记录的歧视性违规行为：
- 避免一概而论的排除
- 采用针对申请人或员工及其所任或期望职位量身定制的个性化评估。
- 监督任何区别对待排除条款的执行情况
- 重新评估背景调查的使用，将其限制在绝对必要的情况下。
- 能够说明任何时间范围，例如：您的犯罪背景调查涵盖多少年限，或从定罪到具备应聘资格需间隔多长时间。
- 能够清晰阐述该信念与该职位之间的关联性
- 能够识别所有曾被考虑的替代方案，并说明其不可行的原因。
随着该问题再度受到关注，承包商们有必要重新审视并重新思考其关于逮捕和定罪的政策。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
