L'EEOC et l'OFCCP ont tous deux publié des directives actualisées sur l'utilisation des casiers judiciaires dans le processus de recrutement. Le 29 janvier 2013, l'OFCCP a publié une directive intitulée « Respect des dispositions en matière de non-discrimination : restrictions liées au casier judiciaire et discrimination fondée sur la race et l'origine nationale ». Ces directives suivaient et reprenaient pour l'essentiel celles publiées par la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC) le 25 avril 2012 sur le même sujet. Les deux documents examinaient la manière dont le traitement disparate et l'impact disparate s'appliquent à l'examen de la discrimination fondée sur la race et l'origine nationale dans le contexte des casiers judiciaires. Les directives de l'EEOC indiquent : « En 2010, le taux d'incarcération des hommes noirs était près de 7 fois supérieur à celui des hommes blancs et près de 3 fois supérieur à celui des hommes hispaniques. » (Paul Guerino et al., Bureau of Justice Statistics, U.S. Department of Justice, «Prisoners in 2010 », p. 27, tableau 14 (2011)).

Bien qu'aucune des deux directives n'aborde cette question, et que je n'aie connaissance d'aucune autre directive de l'une ou l'autre agence qui le fasse, il semblerait que les principes énoncés pour l'évaluation de l'utilisation discriminatoire des casiers judiciaires et des condamnations soient également applicables aux contestations de discrimination fondée sur le sexe découlant de l'utilisation de ces casiers. Selon le même rapport du ministère de la Justice cité par l'EEOC concernant les disparités raciales et d'origine nationale dans les taux d'incarcération, il y avait au total 1 445 628 détenus masculins condamnés sous la juridiction des établissements pénitentiaires fédéraux et étatiques à l'échelle nationale en 2010, contre 104 629 détenues féminines condamnées sous la juridiction de ces établissements au cours de la même période. Ces disparités persistent même parmi les hommes et les femmes de la même race ou du même groupe d'origine nationale. En d'autres termes, les hommes afro-américains sont nettement plus susceptibles d'être incarcérés que les femmes afro-américaines, les hommes blancs plus que les femmes blanches, les hommes hispaniques plus que les femmes hispaniques. Le nombre total d'hommes condamnés, toutes races confondues, est plus de 13 fois supérieur au nombre de femmes condamnées. Vous remarquerez que les statistiques citées ci-dessus par l'EEOC, qui traitent des disparités en matière d'incarcération selon la race et l'origine nationale, utilisent les taux d'incarcération des hommes. Les taux d'incarcération des femmes montrent également des disparités en matière d'incarcération selon la race et l'origine nationale, mais les chiffres sont loin d'être aussi spectaculaires en raison du taux d'incarcération généralement plus faible chez les femmes. En d'autres termes, la disparité entre les sexes est encore plus importante que les disparités raciales et d'origine nationale qui font l'objet de ces recommandations.

Étant donné que les théories du traitement disparate et de l'impact disparate s'appliquent aussi bien au genre qu'à la race et à l'origine nationale, on peut affirmer sans risque que les directives des deux agences peuvent être utilisées pour évaluer l'impact des casiers judiciaires sur le genre ainsi que sur la race et l'origine nationale. La discussion qui suit se concentre sur les préjugés fondés sur la race et l'origine nationale, car cet article a pour objectif de passer en revue les directives de l'EEOC et de l'OFCCP. Cependant, il convient de garder à l'esprit que, puisque les principes énoncés dans les directives s'appliquent également aux plaintes fondées sur le sexe, les hommes, quelle que soit leur race ou leur origine nationale, peuvent potentiellement intenter une action en justice pour discrimination fondée sur le sexe résultant de l'utilisation des casiers judiciaires pour limiter leurs possibilités d'emploi.

Les principes énoncés dans les directives de l'EEOC et de l'OFCCP s'appliquent à la fois aux employés et aux candidats. La question des antécédents judiciaires se pose pour la plupart des employeurs lorsqu'ils procèdent à une vérification des antécédents criminels à la fin ou vers la fin du processus d'embauche. Selon un communiqué de presse publié par la Society for Human Resource Management (SHRM), « la SHRM a constaté une augmentation du pourcentage d'employeurs qui ne vérifient pas les antécédents judiciaires, passant de 7 % en 2010 à 14 % en 2012 ». Cela suggère que 86 % des personnes interrogées dans le cadre de l'enquête de la SHRM continuent de vérifier les antécédents judiciaires, ce qui représente une baisse par rapport aux 93 % de répondants qui effectuaient des vérifications en 2010 (en supposant que toutes les réponses à la question sur la vérification des antécédents judiciaires étaient soit oui, soit non). La tendance à la baisse des vérifications des antécédents judiciaires pourrait se poursuivre à la lumière des questions soulevées dans les directives politiques de l'OFCCP et de l'EEOC mentionnées ci-dessus. Cependant, malgré cette baisse, il est clair qu'un nombre important d'employeurs continuent de mener de telles enquêtes et doivent faire preuve de prudence dans la manière dont ils utilisent ces informations pour prendre des décisions en matière d'emploi.

Traitement différencié

En général, il y a traitement discriminatoire lorsqu'un employeur traite un employé ou un candidat différemment (et généralement de manière moins favorable) sur la base d'un critère protégé tel que la race ou l'origine nationale. Comme indiqué dans les directives de l'OFCCP et de l'EEOC, le fait d'avoir un casier judiciaire n'est pas, en soi, un motif protégé par les lois appliquées par ces deux agences. Dans le contexte de la discrimination, les agences cherchent à déterminer si les candidats et les employés sont traités différemment en matière d'arrestation et de condamnation en raison de leur appartenance à certains groupes raciaux ou nationaux.

Il serait discriminatoire d'appliquer des critères différents en matière d'antécédents judiciaires acceptables selon l'origine ethnique. Par exemple, si une condamnation pour crime est considérée comme un motif d'inéligibilité pour un candidat afro-américain, mais ignorée pour un candidat blanc dans une situation similaire, il s'agit d'un cas de traitement disparate illégal. De même, licencier un employé hispanique parce qu'il a purgé une peine pour fraude à la carte de crédit, tout en conservant un employé blanc dans une situation similaire qui a également purgé une peine pour fraude à la carte de crédit, constitue également un traitement disparate.

Lors de l'enquête sur ce licenciement, il ne suffit pas de vérifier simplement que l'employé licencié avait effectivement le casier judiciaire qui a conduit à son licenciement. Le responsable de la conformité doit plutôt examiner comment l'employeur a traité les autres employés lorsqu'il a pris connaissance de leurs condamnations pénales antérieures. Cette étape de l'enquête devrait permettre de trouver un employé blanc dans une situation similaire qui avait un casier judiciaire comparable mais qui n'a pas été licencié. Dans une telle enquête, la commission effective de l'infraction n'est pas en cause, puisque les deux personnes comparées ont commis l'infraction. La question est de savoir si les conséquences en matière d'emploi ont été plus sévères pour le candidat ou l'employé en raison de son origine ethnique ou nationale.

Comme indiqué dans les directives de l'EEOC, un traitement disparate peut également se produire si les candidats et/ou les employés sont traités différemment en ce qui concerne le processus d'enquête sur les antécédents. Cela peut se produire lorsque les vérifications des antécédents ne sont effectuées que pour certaines races et origines nationales, mais pas pour d'autres. Cela peut également se produire si le type ou l'étendue de la vérification des antécédents criminels varie en fonction de la race ou de l'origine nationale.

En supposant qu'il existe suffisamment de preuves statistiques significatives pour étayer une conclusion de discrimination intentionnelle fondée sur la race ou l'origine nationale, sur la base des antécédents de l'employeur en matière d'exclusions liées aux casiers judiciaires, les agences pourraient également établir l'existence d'un schéma et d'une pratique de discrimination intentionnelle fondée sur la race ou l'origine nationale. Cependant, il est plus probable que tout argument statistique soit avancé dans le cadre d'une théorie de l'impact disparate.

L'impact différencié

Dans le cas d'un impact disparate, une politique ou une pratique apparemment neutre s'avère avoir un effet négatif disproportionné sur un groupe protégé et il est impossible de démontrer que cette politique ou cette pratique est liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise, ou bien il existe un moyen moins discriminatoire d'atteindre les objectifs légitimes de la politique de l'employeur. Par exemple, une politique générale consistant à ne pas embaucher de personnes ayant un casier judiciaire est apparemment neutre, car elle ne vise pas un groupe racial ou national particulier pour lui réserver un traitement différent. Tout le monde, quelle que soit sa race ou son origine nationale, est soumis à cette politique. Dans ce scénario, l'impact disparate pose problème, car certains groupes raciaux et nationaux ont historiquement connu des taux d'arrestation nettement plus élevés.

Pour être légales, les politiques ayant un impact disparate doivent être liées à l'emploi et conformes aux nécessités de l'entreprise, et il ne doit pas exister d'alternative moins discriminatoire pour répondre aux besoins légitimes de l'employeur. Une politique générale qui exclut toute personne ayant un casier judiciaire ne peut satisfaire à cette exigence. Étant donné qu'une arrestation ne prouve pas qu'un crime a été commis et qu'il existe une présomption d'innocence, l'employeur ne pourra pas démontrer que l'exclusion générale des personnes ayant un casier judiciaire est liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise. Il convient de noter que si une exclusion générale fondée sur les casiers judiciaires ne peut satisfaire à la norme d'impact disparate, les employeurs sont toujours autorisés à prendre des décisions en matière d'emploi sur la base du comportement réel qui a conduit à l'arrestation. Toutefois, une telle décision devra faire l'objet d'une enquête individualisée comprenant des preuves que le comportement sous-jacent a une incidence sur la capacité à exercer l'emploi en question.

Il n'y a rien de nouveau dans la proposition selon laquelle les casiers judiciaires ne peuvent être utilisés pour disqualifier des candidats et des employés pour des opportunités d'emploi. La question plus complexe est de savoir comment l'impact disparate s'applique en ce qui concerne les exclusions fondées sur les casiers judiciaires. Le cas le plus simple est celui des politiques générales qui interdisent de manière absolue l'embauche de toute personne ayant un casier judiciaire. Il serait difficile, voire impossible, de démontrer qu'une exclusion aussi large était liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise, ou qu'il n'existait pas d'alternative moins discriminatoire. La seule situation où cela pourrait être justifié serait s'il existait une exigence fédérale selon laquelle l'emploi exclut toute personne ayant un casier judiciaire. Étant donné que les exigences fédérales en matière d'égalité des chances l'emportent sur les lois étatiques et locales, ces dernières ne suffiraient pas à protéger un employeur qui aurait instauré une telle politique.

Les deux documents d'orientation reconnaissent la possibilité qu'une exclusion plus adaptée à certains types de condamnations puisse être défendable. Ils proposent deux façons d'établir qu'une exclusion pour condamnation est liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise. Premièrement, l'exclusion peut être validée conformément aux lignes directrices uniformes sur les procédures de sélection des employés (UGESP). Il s'agit des mêmes lignes directrices que celles utilisées pour déterminer si un test est valide. Essentiellement, une exclusion pour condamnation sert à déterminer si une personne doit être embauchée ou se voir offrir une opportunité d'emploi. La question importante pour les études de validation dans le contexte des tests est l'examen du poste particulier en question afin de déterminer la valeur prédictive des critères appliqués. Bien que la validation selon les UGESP soit théoriquement possible pour les critères d'exclusion liés aux condamnations, elle n'est probablement pas très pratique ni rentable. Même les condamnations pour la même infraction générale peuvent résulter de circonstances très différentes qui auraient une incidence sur la probabilité de réussite dans un emploi particulier.

Lorsque la validation traditionnelle n'est pas possible, par exemple lorsqu'il n'existe pas suffisamment de données pertinentes sur le lien entre les critères d'exclusion et les exigences du poste, les deux agences soulignent trois facteurs à prendre en compte pour déterminer si l'exclusion est légale. Ces facteurs sont les suivants :

1. la nature et la gravité de l'infraction ou du comportement ;
2. le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement ou l'exécution de la peine ; et
3. la nature de l'emploi occupé ou recherché.

La plupart des employeurs auront du mal à déterminer comment appliquer ces trois facteurs. Le défi réside ici dans l'incertitude quant à savoir si l'évaluation de ces facteurs par l'entrepreneur satisfera l'organisme chargé de l'application de la loi. Ni l'OFCCP ni l'EEOC ne disposent d'une expertise spécifique en matière de taux de récidive, de comportement criminel ou d'exigences spécifiques des nombreux emplois et secteurs d'activité examinés.

D'après mon expérience, deux scénarios se présentent généralement lorsque les agences sont invitées à évaluer des questions dont elles ont une connaissance assez limitée. Soit elles se fient à leur intuition pour déterminer ce qui leur semble être des exigences « de bon sens », soit elles font appel à des experts externes et s'appuient sur des avis professionnels. Le recours à des experts externes est généralement réservé aux litiges ou aux affaires importantes. Pour vous, en tant que contractant, cela signifie que vous devez éviter les exclusions dans la mesure du possible et, lorsque vous vous sentez obligé de mettre en œuvre des politiques d'exclusion, vous concentrer sur l'adaptation des exigences d'exclusion à la tâche de manière à ce qu'une personne raisonnablement intelligente puisse trouver le lien logique.

Par exemple, si une exclusion doit être mise en œuvre, vérifiez s'il existe des exigences fédérales stipulant que le titulaire d'un tel poste ne doit pas avoir les antécédents criminels particuliers qui vous préoccupent. Une obligation fédérale externe mettra généralement fin à l'enquête. En l'absence d'exigence externe, établissez un lien clair entre les exigences du poste et la nature des infractions qui vous préoccupent. Il s'agit essentiellement d'une combinaison des facteurs 1 et 3. La nature de l'infraction est-elle liée à la nature du poste occupé ou recherché ? Les exemples souvent cités d'une telle relation sont ceux où les personnes chargées de la gestion d'argent ne doivent pas avoir d'antécédents d'infractions liées à la mauvaise gestion ou au détournement de fonds, ou ceux où les prestataires de services de garde d'enfants ne doivent pas avoir été condamnés pour maltraitance d'enfants. Plus le lien entre l'infraction préoccupante et les fonctions essentielles de l'emploi est clair, plus l'agence sera encline à accepter l'exclusion. Efforcez-vous d'articuler clairement quel est le lien qui justifie l'exclusion. Demandez-vous également si une période d'essai ou une autre stratégie pourrait constituer une alternative moins discriminatoire et soyez en mesure d'expliquer précisément pourquoi la période d'essai représente un risque inacceptable si vous la rejetez comme alternative possible.

Le temps écoulé depuis la condamnation devrait également être pris en compte pour déterminer si l'exclusion d'un casier judiciaire est discriminatoire. Encore une fois, vous devriez être en mesure d'expliquer votre choix de délai de manière compréhensible pour une personne raisonnablement intelligente, mais sans connaissances particulières. Les agences apprécient les études qui appuient votre choix de délai, mais je doute qu'il soit facile d'en trouver qui soient pertinentes. Vous pouvez toutefois vous référer aux normes observées par d'autres entreprises du même secteur ou d'un secteur similaire. Vous pourrez ainsi démontrer que vous avez réfléchi à ce qui constitue un délai approprié entre l'infraction et l'emploi occupé ou souhaité. L'OFCCP examine un grand nombre d'entreprises et pourrait être en mesure de comparer vos délais avec ceux d'autres entreprises similaires. Si vous effectuez cette comparaison dès le départ, vous n'attirerez au moins pas l'attention sur vous en vous écartant considérablement de la norme en prévoyant un intervalle beaucoup plus long entre l'infraction et l'emploi ou un délai beaucoup plus long pour l'examen des condamnations pénales.

Recommandations

Les recommandations suivantes peuvent être utiles pour éviter les violations liées à la discrimination en matière d'arrestation et de condamnation :

1. Évitez les exclusions générales
2. Utilisez des évaluations personnalisées adaptées au candidat ou à l'employé et au poste occupé ou souhaité.
3. Surveiller la mise en œuvre de toute exclusion pour traitement disparate.
4. Réévaluez votre utilisation des vérifications des antécédents afin de les limiter aux situations où elles sont absolument nécessaires.
5. Être capable d'expliquer les délais, par exemple combien d'années sont couvertes par votre vérification des antécédents criminels ou combien de temps doit s'écouler entre la condamnation et l'admissibilité au poste en question.
6. Être capable d'expliquer clairement le lien entre la conviction et le travail.
7. Être capable d'identifier toutes les alternatives qui ont été envisagées et d'expliquer pourquoi elles n'ont pas été retenues.

Compte tenu du regain d'intérêt pour cette question, les entrepreneurs auraient tout intérêt à revoir et à repenser leurs politiques en matière d'arrestation et de condamnation.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.