Quizás pueda arrojar un poco de luz sobre el acuerdo de conciliación (es decir, el acuerdo) de FedEx (Ground) con la OFCCP, ya que parece haber mucha confusión y mucho interés entre los contratistas federales. Aunque se trata de un acuerdo menor, es importante extraer muchas lecciones diferentes sobre la OFCCP de Obama.

En primer lugar, yo no representaba a FedEx... La empresa me había pedido hace muchos años que la representara, pero entonces tuve un conflicto porque descubrimos que uno de mis socios jubilados (ahora fallecido) formaba parte del consejo de administración de FedEx, lo que hacía que mi bufete de abogados no pudiera prestar servicios a la empresa, según una norma de ética y gobierno corporativo que FedEx impone a los miembros de su consejo de administración.

LECCIÓN 1: Comunicado de prensa sobre el acuerdo global: Dicho esto, se realizaron 25 auditorías independientes de la OFCCP a tres tipos diferentes de instalaciones de FedEx Ground Operation (incluida una de un cuarto tipo de estación relacionada con su operación SmartPost) repartidas por 16 estados, que abarcaban ocho años de auditorías de la OFCCP entre 2004 y 2011, y que se consolidaron en un único instrumento de acuerdo: un acuerdo de conciliación (CA). (FedEx se ha dividido en varias empresas operativas diferentes y este CA afectaba a FedEx Ground). Por lo tanto, este es el segundo ejemplo del nuevo estilo de acuerdos «agrupados» de la OFCCP, diseñados para aumentar la percepción pública sobre la aparente influencia de la OFCCP (ya que la OFCCP lucha por llamar la atención de la prensa en torno a lo que, por lo general, son acuerdos de escaso valor económico). Se trata del acuerdo o serie de acuerdos de mayor valor económico de la OFCCP en casi ocho años.

La primera vez que vimos a la OFCCP realizar comunicados de prensa sobre acuerdos globales fue durante la administración Clinton, que solía reunir numerosos acuerdos de auditoría diferentes que involucraban a diferentes empresas (es decir, acuerdos de conciliación) sobre un tema típicamente común (discriminación salarial contra las mujeres o discriminación racial) para lograr un momento de gloria en relaciones públicas y atraer la atención de la prensa hacia el secretario Reich y la OFCCP. Vimos por primera vez este enfoque de «acuerdos agrupados» en esta administración a mediados de septiembre de 2011 en el caso de Tysons Fresh Meats (empresa de procesamiento de carne), cuando la OFCCP resolvió simultáneamente, a través de cuatro instrumentos de acuerdo diferentes pero mediante un solo comunicado de prensa, dos casos en litigio y dos auditorías abiertas de la OFCCP por un valor total de 2,3 millones de dólares. Así pues, cuatro acuerdos simultáneos que afectaban a la misma empresa se revelaron al público con un único comunicado de prensa en el que se anunciaba el valor total en dólares del «acuerdo».

Habrá muchos más acuerdos globales de este tipo en el futuro porque, como se ha señalado, a la OFCCP le gustan y porque a muchos contratistas con numerosas auditorías pendientes les gusta la idea de «limpiar el terreno» de un solo golpe con todas las pequeñas y frustrantes auditorías de la OFCCP que zumban alrededor de la empresa como mosquitos en verano.

CONSEJO PRÁCTICO: Determina qué es lo que valoras y qué es lo que temes. Si temes la publicidad, entonces divide los acuerdos y resuélvelos a lo largo del tiempo. Si puedes manejar la publicidad que conlleva un acuerdo de mayor valor y valoras las limpiezas generales que «despejan el terreno», entonces agrupa los acuerdos y resuélvelos simultáneamente.

LECCIÓN 2: Auditorías de la OFCCP en toda la empresa: Sé por una fuente confidencial que FedEx Ground fue una de las nueve empresas que la OFCCP había programado hace tres años para una «auditoría especial en toda la empresa». (Si las regulaciones de la OFCCP o la Cuarta Enmienda permiten auditorías en toda la empresa en el contexto de las auditorías de la OFCCP son cuestiones legales abiertas). Sin embargo, hay que tener en cuenta que cuando la OFCCP comunica su intención de realizar auditorías «en toda la empresa», como hace periódicamente y como volvió a hacer recientemente en su justificación para respaldar su solicitud de presupuesto de 105 000 000 dólares para el año fiscal 2013 al Congreso, lo hace auditando un gran número de establecimientos de la empresa objetivo, y NO lanzando una única auditoría de alcance nacional, como muchos contratistas han imaginado erróneamente. Así pues, en lugar de una sola auditoría, se llevan a cabo muchas auditorías en un breve periodo de tiempo, como ocurrió con FedEx. Esto se debe a que los contratistas elaboran planes de acción afirmativa «por establecimiento», las normas de la OFCCP autorizan las auditorías «por establecimiento» y la OFCCP tiene una larga tradición de realizar auditorías «por establecimiento».

No obstante, al parecer, en un intento por cooperar con la OFCCP (como hacen la mayoría de los contratistas), FedEx Ground permitió que la OFCCP realizara auditorías simultáneas en muchos de sus establecimientos. NOTA: Como sabemos por las decisiones judiciales del caso Bank of America y (el reciente) caso United Space Alliance, una vez que el contratista responde de manera sustantiva a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP, el contratista «renuncia» formalmente a sus derechos de la Cuarta Enmienda contra el registro y la incautación irrazonables. (Más bien, si un contratista quiere impugnar su selección por inconstitucional, debe provocar una denuncia de «acceso» por parte de la OFCCP negándose a proporcionar a la OFCCP acceso a sus documentos y negándose a permitirle acudir al lugar para investigar). Como se ha señalado anteriormente, la OFCCP acabó alegando que FedEx había incurrido en discriminación ilegal en la contratación en 25 de los establecimientos auditados.

En cuanto al futuro, la OFCCP lleva dos años aplicando una estrategia de auditoría «para toda la empresa», de conformidad con una iniciativa que la secretaria de Trabajo Solís ha estado defendiendo en todo el Departamento de Trabajo. Aunque dicha estrategia se encuentra en una fase incipiente y apenas se ha desarrollado, la justificación presupuestaria de la OFCCP para el año fiscal 2013 solicita más de 4 millones de dólares para mejorar los sistemas informáticos de la OFCCP el próximo año, con el fin de permitir a la agencia, entre otras cosas, almacenar y analizar en una base de datos centralizada la información sobre todas las auditorías de la OFCCP. Este nuevo sistema de datos permitirá a la OFCCP realizar, por primera vez, análisis significativos de los datos de las auditorías y emitir juicios más sensatos sobre qué empresas son verdaderamente reincidentes y muestran un patrón de infracciones comunes en sus establecimientos geográficamente dispersos. La OFCCP utilizará esta próxima base de datos centralizada de auditorías para analizar las tendencias y los patrones de incumplimiento en toda una empresa en todas las regiones de la OFCCP e incorporará su vasto almacén de información histórica de auditorías en los algoritmos de selección de auditorías. NOTA: Este uso del archivo histórico de auditorías de la OFCCP fue un punto clave de debate que llevó a Beverly Enterprises a resolver su demanda contra la OFCCP en virtud de la Cuarta Enmienda (la OFCCP había programado la auditoría de 42 de las 676 empresas de residencias de ancianos de Beverly después de haber realizado más de 200 auditorías a empresas de Beverly en 10 años sin encontrar nunca discriminación ilegal...un hecho que los funcionarios de la OFCCP desconocían y que la OFCCP no había tenido en cuenta en su decisión de selección de auditorías).

CONSEJO PRÁCTICO: Empiece a hacer un seguimiento de los problemas de cumplimiento normativo de sus clientes o de su empresa y solucione los problemas desde su origen, no solo cuando se detecte la mala práctica o política. De lo contrario, la mala práctica o política podría reaparecer en otro lugar, como el antagonista del famoso juego arcade Whac-A-Mole.

LECCIÓN 3: Todo el mundo pertenece a una clase protegida: La serie de auditorías de FedEx habría sido uno de los mejores instrumentos procesales para demostrar que NO existía una discriminación intencionada en toda la empresa contra los grupos protegidos... porque la serie de 25 auditorías llevó a la OFCCP a alegar que, literalmente, TODAS las razas, géneros y nacionalidades habían sufrido una discriminación intencionada e ilegal a manos de los responsables de selección de FedEx Ground. La lista de presuntas víctimas era impresionante, casi ridícula: blancos, negros, hispanos, asiáticos, (incluso) nativos americanos (algo poco habitual en las medidas correctivas de las auditorías de la OFCCP) y hombres y mujeres. (La OFCCP no tiene autoridad en materia de discriminación por edad, por lo que eso no figuraba entre las reclamaciones; tampoco figuraban la discapacidad o la condición de veterano protegido, aunque la OFCCP sí tiene autoridad legal sobre esas dos cuestiones).

La OFCCP alegó que FedEx Ground había incurrido en una discriminación intencionada por motivos de clase, demostrando un supuesto «patrón y práctica» probado únicamente por disparidades estadísticas (ninguno de los solicitantes rechazados había presentado quejas). Así pues, lo que había eran 25 auditorías independientes y 25 conjuntos estadísticos diferentes... no un conjunto gigante de 21 000 solicitantes que competían por los mismos puestos vacantes, ya que FedEx Ground contrata a nivel local; dicho de otra manera, se trataba de 25 selecciones diferentes y 25 conjuntos estadísticos. Como resultado, en una estación de FedEx, la acusación de la OFCCP habría sido, tal vez, que los hispanos eran el grupo más favorecido (MFG) y que tal vez los negros y los blancos eran las presuntas víctimas, mientras que en otra estación, los blancos habrían sido el MFG y los asiáticos y los hispanos podrían haber sido las presuntas víctimas, etc. Por lo tanto, NO se trataba de una discriminación «en toda la empresa», aunque FedEx resolvió simultáneamente 25 auditorías de la OFCCP que se habían producido en 25 de sus estaciones.

LECCIÓN 4: Controle el flujo de solicitantes/Tenga cuidado con la «ley de los grandes números»: Esta es LA lección más importante del acuerdo con FedEx. No se trataba de un caso de discriminación ilegal. Se trataba de una serie de lo que yo llamo «la ley de los grandes números», casos que los abogados defensores ven cada semana. El mayor delito de FedEx fue permitir que su flujo de solicitantes aumentara hasta alcanzar un tamaño excesivo. CUALQUIER empleador, CUALQUIER empleador, que permita que se produzca un flujo de solicitantes superior a aproximadamente 1000, incluso para un gran número de puestos de trabajo, activará un medidor de violación estadística conocido como 2 desviaciones estándar... a menos que el empleador contrate literalmente «por números», lo que significa que el empleador contrata muy cerca del porcentaje exacto de grupos protegidos representados en su flujo de solicitantes. Y cuantos más solicitantes tenga la empresa en cuestión, mayor será el nivel de confianza estadística (mayor será la desviación estándar). Esto se debe a que la «ley de los grandes números» provocará una conclusión prima facie de discriminación ilegal CASI SIEMPRE cuando se tienen miles de solicitantes. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos no pensó en esta compleja ley de la estadística cuando sancionó la teoría de la discriminación ilegal por trato desigual de tipo colectivo «patrón y práctica» en las sentencias de los casos Hazelwood y Teamsters el 31 de mayo de 1977. Si se hubiera cuestionado la estadística en uno de esos casos, dudo que hoy tuviéramos la teoría del patrón y la práctica (P&P). Es hora de que los tribunales revisen la teoría P&P con los avances en la educación estadística que nos han aportado los últimos 30 años de litigios colectivos.

Consulte la «tabla de la ley de los grandes números» que aparece a continuación, que he tomado prestada de Joan Haworth, ahora jubilada del ERS Group. (Joan fue una de las economistas y estadísticas más destacadas del país en materia de empleo y me ayudó a enseñar estadística en el NELI).

Informe sobre la acción afirmativa

asistentes hace 5 años, de donde tomé prestado este sencillo pero importantísimo gráfico).

Tenga en cuenta la varianza que permiten 2 desviaciones estándar cuando solo tiene 10 selecciones (es decir, 10 lanzamientos de moneda). Puede tener una «varianza» (es decir, desviarse de la norma esperada de selecciones justas, que debería ser 5 con una moneda de dos caras: 5 cruces/5 caras) de entre 2 y 8 (es decir, sería justo si seleccionara solo 2 caras y 8 cruces, o viceversa, o cualquier combinación entre medias (es decir, 6 y 4 o 7 y 3)). Pero fíjate en lo pequeño que debe ser tu error en 10 000 selecciones para evitar superar el medidor de 2 desviaciones estándar (es decir, en 10 000 lanzamientos de la moneda): solo puedes fallar por 100, en cualquier caso (es decir, tienes que seleccionar caras entre 4900 y 5100 veces, y viceversa en cuanto a cruces). Por lo tanto, aunque hayas realizado 1000 veces más selecciones, solo puedes desviarte un 1 % (mientras que podrías haber fallado el objetivo en 10 selecciones en un enorme 30 %). Lo que ocurre, estadísticamente, es que con más lanzamientos, la varianza comienza a nivelarse a medida que los «demasiados lanzamientos de cara» compensan, finalmente, los «demasiados lanzamientos de cruz». (8+2 cruces equilibran 8+2 caras... con el tiempo, con suficientes lanzamientos, obtendrás exactamente un 50 % de caras y un 50 % de cruces, ya que los efectos del «azar» se minimizan y se equilibran. Por eso los contratistas DEBEN, DEBEN, DEBEN limitar el flujo de solicitantes.

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.