Peut-être puis-je apporter un peu de lumière sur l'accord de conciliation (c'est-à-dire le règlement) de FedEx (Ground) avec l'OFCCP, étant donné qu'il semble y avoir beaucoup de confusion et d'intérêt parmi les entrepreneurs fédéraux. Bien qu'il s'agisse d'un petit règlement, il est néanmoins important de tirer de nombreuses leçons sur l'OFCCP d'Obama.

Tout d'abord, je ne représentais pas FedEx... la société m'avait demandé il y a de nombreuses années de la représenter, mais j'étais alors en conflit d'intérêts parce que l'un de mes partenaires à la retraite (aujourd'hui décédé), nous l'avons découvert, siégeait au conseil d'administration de FedEx, ce qui rendait mon cabinet d'avocats inéligible pour fournir des services à la société - une règle d'éthique et de gouvernance d'entreprise que FedEx impose aux membres de son conseil d'administration.

LEÇON 1 : Communiqué de presse sur les règlements groupés : Ceci étant dit, il y a eu 25 audits distincts de l'OFCCP portant sur 3 types différents d'installations de FedEx Ground (dont l'un portait sur un quatrième type de station concernant ses activités SmartPost) répartis dans 16 États, impliquant 8 années d'audits de l'OFCCP de 2004 à 2011, regroupés en un seul instrument de règlement - un accord de conciliation (CA). (FedEx s'est divisée en plusieurs sociétés d'exploitation différentes et cet accord de conciliation concernait FedEx Ground). Il s'agit donc du deuxième exemple du nouveau style de règlements "groupés" de l'OFCCP, conçus pour accroître la perception publique de l'influence apparente de l'OFCCP (alors que l'OFCCP s'efforce d'attirer l'attention de la presse sur ce qui est généralement des règlements de faible valeur). Il s'agit du règlement ou de la série de règlements de l'OFCCP les plus importants en termes de valeur monétaire depuis près de 8 ans.

L'OFCCP a commencé à publier des communiqués de presse sur les règlements groupés sous l'administration Clinton, qui rassemblaient de nombreux règlements d'audit différents impliquant différentes entreprises (c'est-à-dire des accords de conciliation) sur un sujet généralement commun (la discrimination salariale à l'égard des femmes ou la discrimination raciale) afin de marquer un temps d'arrêt dans les relations publiques et d'attirer l'attention de la presse sur le secrétaire Reich et l'OFCCP. Nous avons vu pour la première fois cette approche de "règlement groupé" dans cette administration à la mi-septembre 2011 en ce qui concerne Tysons Fresh Meats (entreprise de transformation de la viande) lorsque l'OFCCP a réglé simultanément, par le biais de quatre instruments de règlement différents mais par le biais d'un seul communiqué de presse, deux affaires en cours de litige et deux audits ouverts de l'OFCCP d'une valeur collective de 2,3 millions de dollars. Ainsi, quatre règlements simultanés impliquant la même entreprise ont été révélés au public par un seul communiqué de presse annonçant un "règlement" d'une valeur totale en dollars.

Ces règlements groupés se multiplieront à l'avenir parce que l'OFCCP les apprécie, comme nous l'avons indiqué, et parce que de nombreux entrepreneurs ayant fait l'objet de nombreux audits aiment l'idée de "débarrasser le plancher" d'un seul coup de bras de tous les petits audits frustrants de l'OFCCP qui bourdonnent autour de l'entreprise comme des moustiques pendant l'été.

CONSEIL PRATIQUE : Déterminez ce que vous appréciez et ce que vous craignez. Si vous craignez la publicité, balkanisez les règlements en les échelonnant dans le temps. Si vous pouvez gérer la publicité qui accompagne un règlement d'une valeur plus élevée et que vous appréciez les opérations de nettoyage qui permettent de "débarrasser le plancher", regroupez les règlements en les réglant simultanément.

LEÇON 2 : Audits de l'OFCCP à l'échelle de l'entreprise : Je sais de source confidentielle que FedEx Ground était l'une des 9 entreprises que l'OFCCP avait programmées il y a 3 ans pour un "audit à l'échelle de l'entreprise". (La question de savoir si les règlements de l'OFCCP ou le quatrième amendement autorisent des audits à l'échelle de l'entreprise dans le contexte des audits de l'OFCCP est une question juridique ouverte). Il convient toutefois de comprendre que lorsque l'OFCCP fait part de son souhait d'entreprendre des audits "à l'échelle de l'entreprise", comme elle le fait périodiquement et comme elle l'a encore fait dans sa récente justification de sa demande de budget de 105 000 000 USD pour l'exercice 2013 au Congrès, elle le fait en contrôlant un grand nombre d'établissements de l'entreprise cible - et NON en lançant un audit unique à l'échelle nationale, comme l'ont imaginé à tort de nombreux contractants. Ainsi, au lieu d'un seul audit, de nombreux audits se déroulent en temps réel, comme cela s'est produit avec FedEx. En effet, les entrepreneurs élaborent des plans d'action positive "par établissement", les règlements de l'OFCCP autorisent les audits "par établissement" et l'OFCCP a une longue pratique d'audit "par établissement".

Néanmoins, apparemment, dans un souci de coopération avec l'OFCCP (comme la plupart des contractants), FedEx Ground a permis à l'OFCCP d'effectuer des audits simultanés dans un grand nombre de ses établissements. REMARQUE : comme nous le savons d'après les décisions rendues dans les affaires Bank of America et (récemment) United Space Alliance, une fois que l'entrepreneur répond de manière substantielle à la lettre de programmation d'audit de l'OFCCP, il "renonce" formellement à ses droits au titre du quatrième amendement contre les perquisitions et les saisies abusives. (Au contraire, si un entrepreneur souhaite contester sa sélection comme étant inconstitutionnelle, il doit provoquer une plainte "d'accès" de l'OFCCP en refusant d'accorder à l'OFCCP l'accès à ses documents et en refusant de l'autoriser à se rendre sur place pour enquêter). Comme indiqué ci-dessus, l'OFCCP a finalement allégué que FedEx s'était livrée à une discrimination illégale à l'embauche dans 25 des établissements contrôlés.

Pour ce qui est de l'avenir, l'OFCCP poursuit depuis deux ans une stratégie d'audit "à l'échelle de l'entreprise", conformément à une initiative que la secrétaire d'État au travail, Mme Solis, a défendue dans l'ensemble du ministère du travail. Bien que cette stratégie n'en soit qu'à ses débuts et qu'elle soit à peine développée, la justification du budget de l'OFCCP pour l'exercice 2013 demande plus de 4 millions de dollars pour améliorer l'année prochaine les systèmes informatiques de l'OFCCP afin de permettre à l'agence, entre autres, de stocker et d'analyser dans une base de données centrale les informations relatives à tous les audits de l'OFCCP. Ce nouveau système de données permettra à l'OFCCP d'entreprendre, pour la première fois, des analyses significatives des données d'audit et de porter des jugements plus objectifs sur les entreprises qui sont réellement des contrevenants récidivistes et qui présentent un schéma de violations communes dans ses établissements géographiquement éloignés. L'OFCCP utilisera cette future base de données centrale d'audit pour analyser les tendances et les schémas de non-conformité dans l'ensemble d'une entreprise dans toutes les régions de l'OFCCP et pour intégrer son vaste entrepôt d'informations historiques d'audit dans les algorithmes de sélection d'audit. REMARQUE : cette utilisation du fichier d'historique d'audit de l'OFCCP a été l'un des principaux points de discussion qui a conduit Beverly Enterprises à régler son procès intenté à l'OFCCP sur la base du quatrième amendement (l'OFCCP avait décidé d'auditer 42 des 676 maisons de repos de Beverly après avoir effectué plus de 200 audits de sociétés Beverly en 10 ans sans jamais constater de discrimination illégale... un fait que les fonctionnaires de l'OFCCP ignoraient et que l'OFCCP n'avait pas pris en compte dans son processus décisionnel de sélection des audits).

CONSEIL PRATIQUE : Commencez à repérer les problèmes de conformité de votre client/votre entreprise et réglez-les à la source, et pas seulement à l'endroit où la mauvaise pratique ou politique est peut-être déployée et découverte. La pratique ou la politique putride peut sinon surgir ailleurs comme l'antagoniste dans le célèbre jeu d'arcade Whac-A-Mole.

LEÇON 3 : Tout le monde fait partie d'une classe protégée : La série d'audits de FedEx aurait été l'un des meilleurs moyens de démontrer qu'il n'y avait PAS de discrimination intentionnelle à l'échelle de l'entreprise à l'encontre des groupes protégés... parce que la série de 25 audits a conduit l'OFCCP à alléguer que littéralement CHAQUE race, sexe et origine nationale avait été victime de discrimination intentionnelle illégale de la part des responsables de la sélection de FedEx Ground. La liste des victimes présumées était à couper le souffle, presque risible : Blancs, Noirs, Hispaniques, Asiatiques, (même) Amérindiens (rarement vus dans les recours d'audit de l'OFCCP), hommes et femmes. (L'OFCCP n'est pas compétente en matière de discrimination fondée sur l'âge, qui ne figurait donc pas parmi les réclamations, pas plus que le handicap ou le statut d'ancien combattant protégé, bien que l'OFCCP dispose d'une autorité légale sur ces deux questions).

L'OFCCP a allégué que FedEx Ground s'était livré à une discrimination intentionnelle de type traitement disparate, démontrant un soi-disant "modèle et pratique" prouvé uniquement par des disparités statistiques (aucun candidat refusé n'avait déposé de plainte). Il s'agissait donc de 25 audits distincts et de 25 pools statistiques différents... et non d'un pool géant de 21 000 candidats se disputant les mêmes postes ouverts, car FedEx Ground recrute localement ; autrement dit, il s'agissait de 25 sélections différentes et de 25 pools statistiques. Par conséquent, dans une station FedEx, l'allégation de l'OFCCP aurait été, peut-être, que les Hispaniques étaient le groupe le plus favorisé (MFG) et que les Noirs et les Blancs étaient les victimes présumées, tandis que dans une autre station, les Blancs auraient été le MFG et les Asiatiques et les Hispaniques auraient pu être les victimes présumées, etc. Il ne s'agissait donc PAS d'une discrimination "à l'échelle de l'entreprise", même si FedEx a réglé simultanément 25 audits de l'OFCCP qui avaient éclaté dans 25 de ses stations.

LEÇON 4 : Contrôlez votre flux de candidats / Méfiez-vous de la "loi des grands nombres" : C'est la leçon la plus importante à tirer de l'affaire FedEx. Il ne s'agissait pas d'un cas de discrimination illégale. Il s'agissait d'une série de ce que j'appelle "la loi des grands nombres", que les avocats de la défense voient chaque semaine. Le plus grand crime de FedEx est d'avoir permis à son flux de candidats d'atteindre une taille trop importante. N'IMPORTE QUEL employeur - N'IMPORTE QUEL employeur - qui autorise un flux de candidats supérieur à environ 1 000 pour un grand nombre d'emplois déclenchera une violation statistique connue sous le nom de 2 écarts types... à moins que l'employeur n'embauche littéralement "selon les chiffres"... ce qui signifie qu'il embauche un pourcentage très proche du pourcentage exact de groupes protégés représentés dans son flux de candidats. Et plus l'établissement en question compte de candidats, plus le niveau de confiance statistique (le nombre d'écarts types) sera élevé. En effet, la "loi des grands nombres" permet presque TOUJOURS de conclure à première vue à l'existence d'une discrimination illégale lorsque les candidats se comptent par milliers. La Cour suprême des États-Unis ne pensait pas à cette loi complexe des statistiques lorsqu'elle a sanctionné la théorie de la discrimination illégale du type "schéma et pratique" du traitement disparate dans les décisions Hazelwood et Teamsters du 31 mai 1977. Si une attaque contre les statistiques avait eu lieu dans l'une de ces affaires, je doute que nous disposions aujourd'hui de la théorie des pratiques et modèles (P&P). Il est temps que les tribunaux réexaminent la théorie des pratiques et modèles avec les progrès de l'éducation statistique que les 30 dernières années de litiges collectifs nous ont apportés.

Veuillez consulter le "tableau de la loi des grands nombres" ci-dessous, que j'ai emprunté à Joan Haworth, aujourd'hui retraitée du groupe ERS. (Joan était l'une des économistes de l'emploi et statisticiennes les plus éminentes du pays et m'a aidé à enseigner les statistiques au NELI

Briefing sur l'action positive

il y a 5 ans, d'où j'ai emprunté ce tableau simple, mais terriblement important).

Notez la variance que 2 écarts types permettent lorsque vous n'avez que 10 sélections (c'est-à-dire 10 tirages à pile ou face). Vous pouvez avoir une "variance" (c'est-à-dire manquer la norme attendue de sélections équitables - qui devrait être de 5 avec une pièce à 2 têtes : 5 queues/5 têtes) comprise entre 2 et 8 (c'est-à-dire qu'il serait équitable de ne sélectionner que 2 têtes et 8 queues, ou vice versa, ou toute combinaison intermédiaire (c'est-à-dire 6&4 ou 7&3)). Mais regardez à quel point votre erreur doit être minime à 10 000 sélections pour ne pas dépasser les 2 écarts types (c'est-à-dire à 10 000 tirages à pile ou face) : Vous ne pouvez vous tromper que de 100 fois, dans un sens ou dans l'autre (c'est-à-dire que vous devez sélectionner pile entre 4900 et 5100 fois, et vice versa pour pile). Ainsi, même si vous avez effectué 1000 fois plus de sélections, vous ne pouvez vous tromper que de 1 % (alors que vous auriez pu vous tromper de 30 % avec 10 sélections). Ce qui se passe, statistiquement, c'est qu'avec un plus grand nombre de sélections, la variance commence à se stabiliser, car le "trop grand nombre de sélections sur pile" compense finalement le "trop grand nombre de sélections sur face". (8+2 queues compensent 8+2 têtes... finalement, avec suffisamment de tirages, vous obtiendrez exactement 50 % de têtes et 50 % de queues, car les effets du "hasard" sont minimisés et s'équilibrent. C'est pourquoi les entrepreneurs DOIVENT, DOIVENT, DOIVENT limiter le nombre de leurs candidats.

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.