Vielleicht kann ich ein wenig Licht in die FedEx (Ground) Conciliation Agreement (d. h. Vergleich) mit OFCCP bringen, da unter den Auftragnehmern der Bundesregierung offenbar große Verwirrung und großes Interesse herrscht. Auch wenn es sich um einen kleinen Vergleich handelt, ist er dennoch wichtig, um viele verschiedene Lehren über die Obama OFCCP zu ziehen.

Erstens habe ich FedEx nicht vertreten... Das Unternehmen hatte mich vor vielen Jahren gebeten, es zu vertreten, aber ich hatte damals einen Konflikt, weil einer meiner damals pensionierten Partner (der inzwischen verstorben ist) im Vorstand von FedEx saß, wodurch meine damalige Anwaltskanzlei nicht mehr berechtigt war, Dienstleistungen für das Unternehmen zu erbringen – eine Ethik-/Corporate-Governance-Regel, die FedEx seinen Vorstandsmitgliedern auferlegt.

LEKTION 1: Pressemitteilung zur gebündelten Einigung: Vor diesem Hintergrund wurden 25 separate OFCCP-Prüfungen von drei verschiedenen Arten von FedEx Ground Operation-Einrichtungen (darunter eine vierte Art von Station, die den SmartPost-Betrieb betraf) in 16 Bundesstaaten durchgeführt, die sich über einen Zeitraum von acht Jahren von 2004 bis 2011 erstreckten und in diesem einen Vergleichsinstrument – einer Schlichtungsvereinbarung (CA) – zusammengefasst wurden. (FedEx hat sich in mehrere verschiedene Betriebsgesellschaften aufgeteilt, und diese CA betraf FedEx Ground). Dies ist also das zweite Beispiel für die neue Art von „gebündelten” Vergleichen der OFCCP, die darauf abzielen, die öffentliche Wahrnehmung der offensichtlichen Macht der OFCCP zu stärken (da die OFCCP darum kämpft, die Aufmerksamkeit der Presse auf sich zu lenken, obwohl es sich in der Regel um Vergleiche mit geringem Geldwert handelt). Dies ist der größte Vergleich der OFCCP in Bezug auf den Geldwert oder eine Reihe von Vergleichen seit fast 8 Jahren.

Wir haben zum ersten Mal gesehen, dass die OFCCP unter der Clinton-Regierung gebündelte Vergleichspressemitteilungen herausgab, in denen zahlreiche verschiedene Audit-Vergleiche mit unterschiedlichen Unternehmen (d. h. Schlichtungsvereinbarungen) zu einem typischerweise gemeinsamen Thema (Lohndiskriminierung von Frauen oder Rassendiskriminierung) zusammengefasst wurden, um einen momentanen PR-Effekt zu erzielen und die Aufmerksamkeit der Presse auf Minister Reich und die OFCCP zu lenken. In der aktuellen Regierung sahen wir diesen Ansatz der „gebündelten Einigungen” erstmals Mitte September 2011 im Fall von Tysons Fresh Meats (Fleischverarbeitungsunternehmen) , als die OFCCP gleichzeitig über vier verschiedene Einigungsinstrumente, aber über eine einzige Pressemitteilung zwei Rechtsstreitigkeiten und zwei offene OFCCP-Prüfungen mit einem Gesamtwert von 2,3 Millionen Dollar beilegte. So wurden vier gleichzeitige Vergleiche mit demselben Unternehmen der Öffentlichkeit mit einer einzigen Pressemitteilung bekannt gegeben, in der der Gesamtwert des „Vergleichs” in Dollar angegeben wurde.

Es wird noch viele weitere solcher gebündelten Vergleiche geben, weil die OFCCP sie, wie bereits erwähnt, schätzt und weil viele Auftragnehmer mit zahlreichen offenen Prüfungen die Idee mögen, mit einem Schlag alle kleinen, frustrierenden OFCCP-Prüfungen, die wie Mücken im Sommer um das Unternehmen herumschwirren, „aus dem Weg zu räumen”.

PRAXISTIPP: Bestimmen Sie, was Ihnen wichtig ist und was Sie fürchten. Wenn Sie öffentliche Aufmerksamkeit fürchten, dann teilen Sie die Vergleiche auf, indem Sie sie über einen längeren Zeitraum hinweg abschließen. Wenn Sie mit der öffentlichen Aufmerksamkeit umgehen können, die mit einem höheren Vergleichsbetrag einhergeht, und wenn Sie Wert auf einen „Neuanfang“ legen, dann bündeln Sie die Vergleiche, indem Sie sie gleichzeitig abschließen.

LEKTION 2: Unternehmensweite OFCCP-Audits: Aus vertraulicher Quelle weiß ich, dass FedEx Ground eines der neun Unternehmen war, für die die OFCCP vor drei Jahren ein spezielles „unternehmensweites Audit” geplant hatte. (Ob die Vorschriften der OFCCP oder der vierte Verfassungszusatz unternehmensweite Audits im Rahmen der OFCCP-Audits zulassen, ist eine offene Rechtsfrage). Bitte beachten Sie jedoch, dass die OFCCP, wenn sie ihre Absicht bekundet, „unternehmensweite” Audits durchzuführen, wie sie es regelmäßig tut und auch kürzlich in ihrer Begründung für ihren Antrag auf ein Budget von 105.000.000 US-Dollar für das Geschäftsjahr 2013 an den Kongress getan hat, dies durch die Prüfung einer großen Anzahl von Niederlassungen des Zielunternehmens tut – und NICHT durch die Durchführung eines einzigen Audits, das landesweit durchgeführt wird, wie viele Auftragnehmer fälschlicherweise angenommen haben. Anstelle einer einzigen Prüfung finden also viele Prüfungen in kurzer Zeit statt, wie es bei FedEx der Fall war. Dies liegt daran, dass Auftragnehmer Affirmative-Action-Pläne „pro Niederlassung” erstellen, die OFCCP-Vorschriften Prüfungen „pro Niederlassung” zulassen und die OFCCP seit langem Prüfungen „pro Niederlassung” durchführt.

Dennoch hat FedEx Ground offenbar in dem Bestreben, mit der OFCCP kooperativ zu sein (wie es die meisten Auftragnehmer sind), der OFCCP die gleichzeitige Prüfung vieler seiner Niederlassungen gestattet. HINWEIS: Wie wir aus den Urteilen in den Fällen Bank of America und (kürzlich) United Space Alliance wissen, verzichtet der Auftragnehmer, sobald er substanziell auf das Prüfungsschreiben der OFCCP antwortet, formell auf seine Rechte aus dem vierten Verfassungszusatz gegen unzumutbare Durchsuchungen und Beschlagnahmungen. (Wenn ein Auftragnehmer seine Auswahl als verfassungswidrig anfechten möchte, muss er vielmehr eine „Zugangsbeschwerde” der OFCCP provozieren, indem er der OFCCP den Zugang zu seinen Unterlagen verweigert und ihr die Untersuchung vor Ort untersagt). Wie oben erwähnt, behauptete die OFCCP schließlich, dass FedEx in 25 der geprüften Niederlassungen unrechtmäßige Diskriminierung bei der Einstellung praktiziert habe.

Was die Zukunft betrifft, verfolgt die OFCCP seit zwei Jahren im Rahmen einer Initiative, für die sich Arbeitsministerin Solis im gesamten Arbeitsministerium einsetzt, eine „unternehmensweite” Auditstrategie. Obwohl diese Strategie noch in den Kinderschuhen steckt und kaum entwickelt ist, beantragt die OFCCP in ihrer Budgetbegründung für das Geschäftsjahr 2013 über 4 Millionen Dollar für die Verbesserung der Computersysteme der OFCCP im nächsten Jahr, damit die Behörde unter anderem Informationen über alle OFCCP-Audits in einer zentralen Datenbank speichern und analysieren kann. Dieses neue Datensystem wird es der OFCCP erstmals ermöglichen, aussagekräftige Analysen der Auditdaten durchzuführen und fundiertere Entscheidungen darüber zu treffen, welche Unternehmen wirklich wiederholt gegen Vorschriften verstoßen und in ihren geografisch weit verstreuten Niederlassungen ein Muster gemeinsamer Verstöße aufweisen. Die OFCCP wird diese künftige zentrale Audit-Datenbank nutzen, um Trends und Muster von Verstößen in einem gesamten Unternehmen in allen OFCCP-Regionen zu analysieren und ihre umfangreiche Sammlung historischer Audit-Informationen in Algorithmen zur Auswahl von Audits einfließen zu lassen. HINWEIS: Diese Verwendung der Audit-Historie-Datei der OFCCP war ein wichtiger Diskussionspunkt, der Beverly Enterprises dazu veranlasste, seine Klage gegen die OFCCP gemäß dem vierten Verfassungszusatz beizulegen (die OFCCP hatte 42 der 676 Pflegeheimunternehmen von Beverly für ein Audit vorgesehen, nachdem sie in 10 Jahren über 200 Audits bei Beverly-Unternehmen durchgeführt hatte, ohne jemals eine rechtswidrige Diskriminierung festgestellt zu haben...eine Tatsache, die den OFCCP-Beamten nicht bekannt war und die die OFCCP bei ihrer Entscheidung über die Auswahl der Audits nicht berücksichtigt hatte).

PRAXISTIPP: Beginnen Sie damit, die Compliance-Probleme Ihrer Kunden/Ihres Unternehmens zu verfolgen und beheben Sie diese an der Quelle, nicht nur dort, wo die schlechte Praxis oder Richtlinie möglicherweise angewendet und entdeckt wird. Andernfalls könnte die schlechte Praxis oder Richtlinie wie der Antagonist im berühmten Arcade-Spiel Whac-A-Mole an anderer Stelle wieder auftauchen.

LEKTION 3: Jeder gehört zu einer geschützten Gruppe: Die Reihe von Audits bei FedEx wäre eines der besten Mittel gewesen, um zu beweisen, dass es KEINE unternehmensweite vorsätzliche Diskriminierung geschützter Gruppen gab... denn die Reihe von 25 Audits veranlasste die OFCCP zu der Behauptung, dass buchstäblich JEDE ethnische Gruppe, jedes Geschlecht und jede nationale Herkunft unter der vorsätzlichen Diskriminierung durch die Personalverantwortlichen von FedEx Ground gelitten habe. Die Liste der mutmaßlichen Opfer war atemberaubend, fast schon lächerlich: Weiße, Schwarze, Hispanics, Asiaten, (sogar) amerikanische Ureinwohner (die in OFCCP-Audit-Abhilfemaßnahmen selten vorkommen) sowie Männer und Frauen. (Die OFCCP hat keine Befugnisse in Bezug auf Altersdiskriminierung, daher war dies nicht Gegenstand der Ansprüche; ebenso wenig wie Behinderung oder der Status als geschützter Veteran, obwohl die OFCCP in diesen beiden Bereichen sehr wohl rechtliche Befugnisse hat).

Die OFCCP behauptete, FedEx Ground habe eine vorsätzliche Diskriminierung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe begangen, die sich in einem sogenannten „Muster und einer Praxis” äußerte, die nur durch statistische Diskrepanzen belegt werden konnte (keiner der abgelehnten Bewerber hatte Beschwerde eingereicht). Es gab also 25 separate Audits und 25 verschiedene statistische Pools... nicht einen einzigen riesigen Pool mit 21.000 Bewerbern, die sich um die gleichen offenen Stellen bewarben, da FedEx Ground vor Ort einstellt; anders ausgedrückt, handelte es sich um 25 verschiedene Auswahlverfahren und 25 statistische Pools. Infolgedessen hätte die OFCCP bei einer FedEx-Station möglicherweise behauptet, dass Hispanics die am meisten begünstigte Gruppe (MFG) waren und möglicherweise Schwarze und Weiße die mutmaßlichen Opfer, während bei einer anderen Station Weiße die MFG gewesen wären und Asiaten und Hispanics die mutmaßlichen Opfer usw. Es handelte sich also NICHT um eine „unternehmensweite” Diskriminierung, auch wenn FedEx gleichzeitig 25 OFCCP-Prüfungen beigelegt hat, die an 25 seiner Stationen durchgeführt worden waren.

LEKTION 4: Kontrollieren Sie Ihren Bewerberstrom/Hüten Sie sich vor dem „Gesetz der großen Zahlen”: Dies ist DIE wichtigste Lektion aus dem FedEx-Vergleich. Es handelte sich hierbei nicht um einen Fall von unrechtmäßiger Diskriminierung. Es handelte sich um eine Reihe von Fällen, die ich als „Gesetz der großen Zahlen” bezeichne und die Verteidiger wöchentlich sehen. Das größte Vergehen von FedEx bestand darin, dass es zuließ, dass sein Bewerberstrom zu groß wurde. JEDER Arbeitgeber – JEDER Arbeitgeber –, der einen Bewerberstrom von mehr als etwa 1000 Bewerbern zulässt, selbst wenn es sich um eine große Anzahl von Stellen handelt, löst einen statistischen Verstoß aus, der als 2 Standardabweichungen bekannt ist... es sei denn, der Arbeitgeber stellt buchstäblich „nach Zahlen” ein... das heißt, der Arbeitgeber stellt fast genau den Prozentsatz der geschützten Gruppen ein, die in seinem Bewerberstrom vertreten sind. Und je mehr Bewerber das betreffende Unternehmen hat, desto größer ist das statistische Konfidenzniveau (desto mehr Standardabweichungen). Das liegt daran, dass das „Gesetz der großen Zahlen“ bei Tausenden von Bewerbern fast immer zu einer prima facie Feststellung einer rechtswidrigen Diskriminierung führt. Der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten dachte nicht an dieses komplexe Gesetz der Statistik, als er am 31. Mai 1977 in den Urteilen in den Fällen Hazelwood und Teamsters die Theorie der unrechtmäßigen Diskriminierung aufgrund von „Mustern und Praktiken” (pattern and practice) sanktionierte. Wäre in einem dieser Fälle die Statistik angegriffen worden, hätten wir heute wohl kaum die Theorie der Muster und Praktiken (P&P). Es ist an der Zeit, dass die Gerichte die P&P-Theorie angesichts der Fortschritte in der statistischen Ausbildung, die uns die letzten 30 Jahre der Sammelklagen gebracht haben, überdenken.

Bitte beachten Sie die untenstehende „Grafik zum Gesetz der großen Zahlen“, die ich von Joan Haworth übernommen habe, die inzwischen aus der ERS Group ausgeschieden ist. (Joan war eine der renommiertesten Arbeitsökonominnen und Statistikerinnen des Landes und hat mir dabei geholfen, NELI Statistik zu unterrichten.

Informationsveranstaltung zur positiven Diskriminierung

Teilnehmer vor 5 Jahren, von denen ich diese einfache, aber äußerst wichtige Tabelle übernommen habe).

Beachten Sie die Abweichung, die 2 Standardabweichungen zulassen, wenn Sie nur 10 Auswahlen haben (d. h. 10 Münzwürfe). Sie können eine „Varianz” (d. h. eine Abweichung von der erwarteten Norm fairer Auswahlen – die bei einer Münze mit zwei Seiten 5 betragen sollte: 5 Mal Zahl/5 Mal Kopf) zwischen 2 und 8 haben (d. h. es wäre fair, wenn Sie nur 2 Mal Kopf und 8 Mal Zahl oder umgekehrt oder eine beliebige Kombination dazwischen (d. h. 6&4 oder 7&3) auswählen würden). Aber sehen Sie, wie gering Ihre Abweichung bei 10.000 Auswahlen sein muss, um den 2-Standardabweichungs-Meter nicht zu überschreiten (d. h. bei 10.000 Münzwürfen): Sie dürfen nur um 100 abweichen, in beide Richtungen (d. h. Sie müssen zwischen 4900 und 5100 Mal Kopf wählen und umgekehrt bei Zahl). Obwohl Sie also 1000 Mal mehr Auswahlen getroffen haben, können Sie nur um 1 % daneben liegen (während Sie bei 10 Auswahlen um satte 30 % daneben liegen könnten). Statistisch gesehen gleicht sich die Varianz mit mehr Würfen aus, da die „zu vielen Kopfwürfe” schließlich die „zu vielen Zahlwürfe” ausgleichen. (8+2 Mal „Zahl” gleicht 8+2 Mal „Kopf” aus... Bei genügend Würfen erhalten Sie schließlich genau 50 % „Kopf” und 50 % „Zahl”, da die Auswirkungen des „Zufalls” minimiert werden und sich ausgleichen. Aus diesem Grund MÜSSEN Auftragnehmer den Bewerberstrom unbedingt begrenzen.

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.