Estoy escribiendo este artículo el 9 de noviembre, el día después de las elecciones presidenciales de 2016. Tenía pensado escribir un artículo algo diferente para The OFCCP Digest, pero con la elección de Donald Trump, es casi seguro que el entorno normativo cambiará de forma muy drástica en los próximos años. Por lo tanto, voy a ofrecer algunas reflexiones sobre lo que ha ocurrido en el ámbito de la acción afirmativa en los últimos años y lo que podemos esperar a partir de 2017.
Los años de Obama: una época de cambios en la OFCCP
Los últimos ocho años han sido un periodo de cambios tremendos para la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Desde el inicio de la administración Obama, las prioridades de la OFCCP cambiaron drásticamente y en direcciones algo inesperadas. Desde 2013, hemos sido testigos de un nivel sin precedentes de regulaciones nuevas y revisadas en la OFCCP, incluidas las regulaciones que entraron en vigor por primera vez en 2016. También se han producido cambios importantes en la forma en que la OFCCP lleva a cabo las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa. Estos cambios han dado lugar a una disminución significativa del número de revisiones de cumplimiento realizadas en los últimos dos años, pero también a un aumento significativo de la carga que soportan las organizaciones que se someten a una revisión de cumplimiento.
Uno de los cambios inesperados en las prioridades de la OFCCP tuvo que ver con los veteranos protegidos y las personas con discapacidades. Aunque la OFCCP se ha encargado de hacer cumplir las leyes que protegen a estos grupos desde la década de 1970, la agencia generalmente mostró poco interés en ellos hasta 2009. En 2009, la agencia tomó la decisión consciente de centrar gran parte de su atención en estos dos grupos. Este nuevo enfoque culminó en la revisión de la normativa relativa a los veteranos protegidos y las personas con discapacidad, que entró en vigor en marzo de 2014. Dos años después, muchas organizaciones siguen trabajando para aplicar plenamente esta normativa revisada.
Otro cambio en las prioridades que fue anunciado claramente por la OFCCP, pero que ha sido poco comprendido por los contratistas y subcontratistas federales, tiene que ver con los esfuerzos de buena fe. En la conferencia nacional del Grupo de Enlace con la Industria celebrada en julio de 2011, la directora de la OFCCP, Patricia Shiu, afirmó que «la acción afirmativa ya no puede medirse por los esfuerzos de buena fe». Las revisiones de cumplimiento realizadas por la agencia han reflejado esta idea de que la agencia espera resultados cuando las organizaciones cumplen con sus obligaciones de acción afirmativa. Este cambio es más evidente en las regulaciones revisadas de la agencia con respecto a los veteranos protegidos y las personas con discapacidades, donde la frase «esfuerzos de buena fe» no aparece en ninguna parte.
Una nueva prioridad para la OFCCP ha sido la orientación sexual y la identidad de género. En 2015 entraron en vigor nuevas regulaciones que prohíben la discriminación por parte de los contratistas y subcontratistas federales por motivos de orientación sexual e identidad de género. Posteriormente, la OFCCP publicó una directiva en la que se indicaba que la discriminación por identidad de género es una forma de discriminación sexual. Las regulaciones sobre discriminación sexual de la agencia, que entraron en vigor en 2016, reiteraron la idea de que la discriminación por identidad de género es una forma de discriminación sexual.
Un área que ha sido importante para la OFCCP durante algún tiempo, pero que ha recibido un mayor énfasis durante la administración Obama, ha sido la discriminación salarial. En 2013, la OFCCP retiró las directrices anteriores que había publicado en materia de remuneración y las sustituyó por una directiva en la que se dejaba claro que la agencia tenía amplia libertad para investigar cualquier forma de discriminación salarial. Muchas de las revisiones de cumplimiento de la OFCCP durante los últimos ocho años han incluido un análisis en profundidad de las políticas, prácticas y decisiones en materia de remuneración. Con el fin de facilitar el proceso de investigación de la discriminación salarial, la OFCCP modificó los documentos que se envían al inicio de una revisión de cumplimiento de la acción afirmativa para incluir una solicitud de datos salariales individualizados de todos los empleados del centro objeto de revisión.
Cambios continuados durante 2016
Tras varios años de cambios importantes, se pensó que la OFCCP podría reducir su actividad durante 2016. Sin embargo, esto resultó ser inexacto, ya que la agencia llevó a cabo de forma agresiva iniciativas nuevas y continuadas, incluida la búsqueda de discriminación salarial. También entraron en vigor dos conjuntos de normativas durante 2016, ambos relacionados con la remuneración.
En enero de 2016 entraron en vigor las normas relativas a la prohibición de las políticas de confidencialidad salarial. Estas normas prohíben a los contratistas y subcontratistas federales tomar medidas contra los solicitantes o empleados por hablar sobre los salarios. Las normas también incluyen una disposición que exige que se facilite a los solicitantes y empleados información específica sobre la confidencialidad salarial y que esta se incluya en los manuales de los empleados.
En agosto de 2016 entraron en vigor las revisiones de la OFCCP a sus regulaciones sobre discriminación sexual. Las regulaciones sobre discriminación sexual de la agencia no habían sufrido revisiones significativas desde la década de 1970 y necesitaban urgentemente una actualización. Varias de las disposiciones de las regulaciones revisadas sobre discriminación sexual simplemente adaptaban estas regulaciones a la legislación vigente desde hacía mucho tiempo. Entre las disposiciones de este tipo se encontraban las siguientes:
- Las normas revisadas dejan claro que el acoso sexual es una forma prohibida de discriminación por motivos de sexo.
- Las normas revisadas prohíben a los contratistas y subcontratistas federales discriminar a los solicitantes o empleados por motivos de embarazo, parto o afecciones médicas relacionadas.
- Las normas revisadas prohíben a los contratistas y subcontratistas federales discriminar a los solicitantes o empleados por estereotipos basados en el sexo.
Las normas revisadas sobre discriminación sexual también incorporaron formalmente una serie de casos judiciales recientes y políticas de la OFCCP.
- Las normas revisadas incorporaron las disposiciones del caso Young contra United Parcel Service, una sentencia del Tribunal Supremo relativa a las adaptaciones necesarias para las condiciones asociadas al embarazo.
- Las normas revisadas prohíben a los contratistas y subcontratistas federales discriminar a los solicitantes o empleados por motivos de identidad de género.
- Quizás lo más significativo es que la normativa revisada incorporó muchas de las disposiciones de la directiva de 2013 de la OFCCP relativa a la discriminación salarial en una normativa formal. Esto significa que el enfoque de la agencia en materia de remuneración es ahora una cuestión de ley y no una simple orientación para los responsables del cumplimiento normativo.
Otra acción relacionada con la OFCCP tuvo lugar en septiembre de 2016, cuando la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) anunció que en 2018 comenzaría a recopilar información sobre remuneraciones como parte del informe EEO-1. La OFCCP había publicado en agosto de 2014 una propuesta de normativa relativa a la recopilación anual de datos sobre remuneraciones de los contratistas y subcontratistas federales. Sin embargo, la agencia abandonó estas regulaciones cuando la EEOC decidió que recopilaría datos sobre remuneraciones de organizaciones con 100 o más empleados. La EEOC ha indicado que compartirá los datos sobre remuneraciones que recopile con la OFCCP, y esta última ha sugerido que podría utilizar estos datos como parte del proceso de selección de organizaciones para las revisiones de cumplimiento.
¿Qué pasará con la OFCCP?
La administración Obama ha utilizado la OFCCP para impulsar una serie de iniciativas de gran interés para la administración, entre las que se incluyen la igualdad salarial para las mujeres, la protección de los miembros de las comunidades LGBT y un mayor acceso al empleo para los veteranos y las personas con discapacidad. Con la elección de Donald Trump, nadie puede decir con certeza qué pasará con estas iniciativas. De hecho, no está claro cuál será la naturaleza y el papel de la OFCCP durante la administración Trump.
Aunque ya se ha debatido la posibilidad de que se retiren las leyes de acción afirmativa y se desmantele la OFCCP durante la administración Trump, esto parece poco probable. El presidente Trump puede revocar la Orden Ejecutiva 11246, que exige la acción afirmativa para diversos colectivos, incluidas las minorías y las mujeres, y reducir así de manera significativa las obligaciones de acción afirmativa de los contratistas y subcontratistas federales. Sin embargo, las leyes de acción afirmativa relativas a los veteranos protegidos y las personas con discapacidad fueron aprobadas por el Congreso, por lo que se necesitaría una acción legislativa para derogarlas. Parece poco probable que el Congreso quiera alienar a los veteranos o a las personas con discapacidad derogando las protecciones de estos dos grupos.
Si el presidente Trump se mantiene firme en su postura de reducir las regulaciones y recortar el gasto público, la OFCCP podría enfrentarse a importantes recortes presupuestarios en los próximos años.
Una posibilidad mucho más grave es que la financiación de la OFCCP se reduzca significativamente en la administración Trump. Ambas cámaras del Congreso han expresado enérgicamente su descontento con la forma en que la OFCCP se ha comportado recientemente, y ambas cámaras del Congreso han considerado recortes importantes en la financiación de la OFCCP durante los dos últimos años fiscales. Si el presidente Trump se mantiene firme en su postura de reducir las regulaciones y recortar el gasto público, la OFCCP podría enfrentarse a importantes recortes presupuestarios en los próximos años.
En lo que respecta a la reforma normativa, parece probable que la administración Trump intente derogar algunas de las regulaciones que diversas unidades del Departamento de Trabajo, como la OFCCP, han implementado en los últimos años. Las nuevas regulaciones de la OFCCP relativas a la orientación sexual y la identidad de género, sus regulaciones sobre el secreto salarial y sus regulaciones revisadas sobre discriminación sexual podrían verse amenazadas bajo la administración Trump.
Un cambio reciente que seguramente encontrará resistencia por parte de la administración Trump es la decisión de la EEOC de recopilar datos sobre remuneraciones como parte de un informe EEO-1 revisado. A diferencia de la OFCCP, la EEOC no es una agencia ejecutiva que depende directamente del presidente. Por lo tanto, el presidente no está en condiciones de realizar cambios inmediatos en la política o la práctica de la EEOC, como sí puede hacer con la política o la práctica de la OFCCP. Sin embargo, el presidente puede influir fácilmente en las operaciones de la EEOC a través del proceso presupuestario, colaborando con el Congreso para denegar a la agencia la financiación necesaria para implementar programas nuevos o modificados.
¿Qué deben hacer los contratistas y subcontratistas federales?
En los artículos que he escrito para The OFCCP Digest, a menudo he intentado ofrecer consejos sobre las medidas que los contratistas y subcontratistas federales deben tomar con respecto a las nuevas regulaciones, políticas e iniciativas de la OFCCP. Con la llegada inminente de Donald Trump a la Casa Blanca, resulta mucho más difícil ofrecer consejos concretos. Es casi seguro que una administración de Hillary Clinton habría ampliado y profundizado las medidas adoptadas por la OFCCP durante los últimos ocho años. Es casi seguro que una administración de Trump tendrá el efecto contrario, pero no está claro qué rumbo tomará exactamente.
A continuación se indican algunas de las medidas básicas que los contratistas y subcontratistas federales pueden considerar durante este periodo de transición:
- Seguir aplicando al menos las disposiciones básicas de la normativa federal sobre acción afirmativa. Puede que pasen varios meses, y tal vez más de un año, antes de que veamos cambios significativos en la OFCCP por parte de la administración Trump. Hasta ese momento, la OFCCP seguirá llevando a cabo sus mandatos e iniciativas actuales. No tenemos ni idea de cuántas revisiones de cumplimiento llevará a cabo la OFCCP en los próximos doce meses. Lo que sí sabemos es que, hasta que la agencia reciba nuevas instrucciones, las revisiones de cumplimiento seguirán siendo investigaciones en profundidad de la capacidad de una organización para mostrar los resultados de la aplicación de las normas de acción afirmativa.
- Determinar cómo se implementarán las recientes iniciativas normativas. Es posible que algunas de las recientes modificaciones normativas de la OFCCP y la reciente revisión del informe EEO-1 nunca lleguen a ser implementadas por estas agencias. Sin embargo, las organizaciones deben contar con un «plan de acción» para determinar cómo gestionarían estos cambios, por si acaso la administración Trump decide centrar su atención en otros asuntos distintos de las normativas de la OFCCP y las iniciativas de la EEOC.
- Preste mucha atención a lo que sale de la Casa Blanca. Siempre es conveniente leer y revisar tanto las proclamaciones emitidas por una administración presidencial como las medidas formales adoptadas por la administración. Una declaración del presidente Trump como «Todas las regulaciones recientes quedarán en suspenso» no tendrá ningún efecto sobre las iniciativas recientes de la OFCCP o la EEOC hasta que se adopte una medida formal al respecto. Por el contrario, una orden ejecutiva del presidente Trump que retire una de las órdenes ejecutivas del presidente Obama, como la orden ejecutiva sobre orientación sexual e identidad de género, tendría un profundo efecto en la OFCCP. Los comunicados de prensa y los anuncios públicos de una administración pueden darnos una idea de hacia dónde se dirige la administración. Sin embargo, se necesita una acción formal por parte de una administración antes de que se puedan implementar o eliminar los requisitos para las personas u organizaciones.
Muchos de nosotros esperábamos que 2017 fuera un año relativamente tranquilo en materia regulatoria. Sin embargo, será otro año de incertidumbre y, posiblemente, otro año de profundos cambios.
Nota: Nada de lo contenido en este artículo pretende constituir asesoramiento jurídico ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales están protegidos por derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2016.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
