J'écris cet article le 9 novembre, au lendemain de l'élection présidentielle de 2016. J'avais prévu d'écrire un article quelque peu différent pour The OFCCP Digest, mais avec l'élection de Donald Trump, il est presque certain que l'environnement réglementaire va changer de manière très spectaculaire dans les années à venir. Je vais donc présenter quelques réflexions sur ce qui s'est passé dans le domaine de la discrimination positive au cours des dernières années et sur ce que nous pourrions voir à partir de 2017.
Les années Obama : Une période de changement à l'OFCCP
Les huit dernières années ont été marquées par d'énormes changements pour l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du travail. Depuis le début de l'administration Obama, les priorités de l'OFCCP ont changé de manière spectaculaire et dans des directions quelque peu inattendues. Nous avons assisté à un niveau sans précédent de réglementations nouvelles et révisées à l'OFCCP depuis 2013, y compris des réglementations qui sont entrées en vigueur pour la première fois en 2016. La manière dont l'OFCCP effectue les contrôles de conformité en matière d'action positive a également connu des changements majeurs. Ces changements ont entraîné une diminution significative du nombre d'examens de conformité réalisés au cours des deux dernières années, mais une augmentation significative de la charge pesant sur les organisations soumises à un examen de conformité.
L'un des changements inattendus dans les priorités de l'OFCCP a concerné les anciens combattants protégés et les personnes handicapées. Bien que l'OFCCP soit chargée d'appliquer les lois qui prévoient des protections pour ces groupes depuis les années 1970, l'agence a généralement montré peu d'intérêt pour ces deux groupes jusqu'en 2009. En 2009, l'agence a pris la décision très consciente de se concentrer sur ces deux groupes. Cette nouvelle orientation s'est traduite par une révision des règlements concernant les anciens combattants protégés et les personnes handicapées, qui est entrée en vigueur en mars 2014. Deux ans plus tard, de nombreuses organisations travaillent encore à la mise en œuvre complète de ces règlements révisés.
Un autre changement de priorités clairement annoncé par l'OFCCP, mais peu compris par les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, concerne les efforts de bonne foi. Lors de la conférence nationale de l'Industry Liaison Group en juillet 2011, la directrice de l'OFCCP, Patricia Shiu, a déclaré que "l'action positive ne peut plus être mesurée à l'aune des efforts de bonne foi". Les contrôles de conformité effectués par l'agence ont reflété cette idée selon laquelle l'agence attend des résultats lorsque les organisations s'acquittent de leurs obligations en matière d'action positive. Ce changement est particulièrement évident dans les règlements révisés de l'agence concernant les anciens combattants protégés et les personnes handicapées, où l'expression "efforts de bonne foi" n'apparaît nulle part.
L'orientation sexuelle et l'identité de genre constituent une nouvelle priorité pour l'OFCCP. En 2015, de nouvelles réglementations sont entrées en vigueur, qui interdisent aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre. L'OFCCP a ensuite publié une directive indiquant que la discrimination fondée sur l'identité de genre est une forme de discrimination sexuelle. La réglementation de l'agence en matière de discrimination sexuelle, entrée en vigueur en 2016, réitère l'idée que la discrimination fondée sur l'identité de genre est une forme de discrimination sexuelle.
La discrimination en matière de rémunération est un domaine important pour l'OFCCP depuis un certain temps, mais qui a reçu une attention accrue sous l'administration Obama. En 2013, l'OFCCP a retiré les orientations qu'elle avait émises concernant les rémunérations et les a remplacées par une directive précisant que l'agence disposait d'une grande latitude pour enquêter sur toutes les formes de discrimination en matière de rémunération. Au cours des huit dernières années, de nombreux contrôles de conformité de l'OFCCP ont comporté un examen approfondi des politiques, pratiques et décisions en matière de rémunération. Afin de faciliter le processus d'enquête sur la discrimination en matière de rémunération, l'OFCCP a modifié les documents envoyés au début d'un contrôle de conformité en matière d'action positive pour y inclure une demande de données individualisées sur la rémunération de tous les employés de l'établissement faisant l'objet du contrôle.
Les changements se sont poursuivis en 2016
Après plusieurs années de changements majeurs, certains ont pensé que l'OFCCP pourrait se retirer au cours de l'année 2016. Toutefois, cela s'est avéré inexact, car l'agence a poursuivi avec détermination des initiatives nouvelles et continues, notamment la recherche de la discrimination en matière de rémunération. Deux séries de réglementations sont également entrées en vigueur en 2016, toutes deux relatives à la rémunération.
En janvier 2016, des règlements concernant l'interdiction des politiques de secret salarial sont entrés en vigueur. Ces règlements interdisent aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de prendre des mesures à l'encontre de candidats ou d'employés en raison de discussions sur la rémunération. Les règlements comprennent également une disposition exigeant qu'un langage spécifique concernant le secret salarial soit mis à la disposition des candidats et des employés et qu'il soit inclus dans les manuels de l'employé.
En août 2016, les révisions apportées par l'OFCCP à sa réglementation en matière de discrimination sexuelle sont entrées en vigueur. Les réglementations de l'agence en matière de discrimination sexuelle n'avaient pas fait l'objet d'une révision significative depuis les années 1970 et avaient désespérément besoin d'être mises à jour. Un certain nombre de dispositions des règlements révisés en matière de discrimination sexuelle ont simplement mis ces règlements en conformité avec des lois établies de longue date. Parmi les dispositions de ce type, on peut citer les suivantes :
- Les règlements révisés précisent que le harcèlement sexuel est une forme interdite de discrimination fondée sur le sexe.
- Les règlements révisés interdisent aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de discriminer les candidats ou les employés sur la base de la grossesse, de l'accouchement ou de conditions médicales connexes.
- Les règlements révisés interdisent aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de discriminer les candidats ou les employés sur la base de stéréotypes fondés sur le sexe.
Les règlements révisés en matière de discrimination sexuelle intègrent également de manière formelle un certain nombre d'affaires judiciaires récentes et les politiques de l'OFCCP.
- Les règlements révisés intègrent les dispositions de l'arrêt Young v. United Parcel Service, une décision de la Cour suprême concernant l'adaptation aux conditions liées à la grossesse.
- Les règlements révisés interdisent aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux d'exercer une discrimination à l'encontre des candidats ou des employés sur la base de l'identité de genre.
- Le point le plus important est peut-être que les règlements révisés ont incorporé de nombreuses dispositions de la directive de 2013 de l'OFCCP concernant la discrimination en matière de rémunération dans un règlement formel. Cela signifie que l'approche de l'agence en matière de rémunération est désormais une question de droit plutôt qu'une orientation pour les responsables de la conformité.
Une autre action impliquant l'OFCCP a eu lieu en septembre 2016, lorsque l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) a annoncé qu'en 2018, elle commencerait à collecter des informations sur les rémunérations dans le cadre du rapport EEO-1. En août 2014, l'OFCCP avait publié une proposition de règlement concernant la collecte annuelle des données de rémunération auprès des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. L'agence a toutefois renoncé à cette réglementation lorsque l'EEOC a décidé de collecter des données sur les rémunérations auprès des organisations comptant au moins 100 employés. L'EEOC a indiqué qu'elle partagerait les données de rémunération qu'elle recueille avec l'OFCCP, et l'OFCCP a suggéré qu'elle pourrait utiliser ces données dans le cadre du processus de sélection des organisations pour les examens de conformité.
Qu'adviendra-t-il de l'OFCCP ?
L'administration Obama a utilisé l'OFCCP pour faire avancer un certain nombre d'initiatives présentant un grand intérêt pour elle, notamment l'équité salariale pour les femmes, les protections pour les membres des communautés LGBT et l'amélioration de l'accès à l'emploi pour les anciens combattants et les personnes handicapées. Avec l'élection de Donald Trump, personne ne peut dire avec certitude ce qu'il adviendra de ces initiatives. En fait, on ne sait pas exactement quels seront la nature et le rôle de l'OFCCP sous une administration Trump.
Bien qu'il ait déjà été question que les lois sur l'action positive soient retirées et que l'OFCCP soit démantelée au cours d'une administration Trump, cela semble peu probable. Le président Trump peut abroger le décret 11246, qui exige une action positive pour diverses catégories, y compris les minorités et les femmes, et ainsi réduire considérablement les obligations d'action positive des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. Toutefois, les lois d'action positive concernant les anciens combattants protégés et les personnes handicapées ont été adoptées par le Congrès et nécessiteraient donc une action législative pour être abrogées. Il semble peu probable que le Congrès cherche à s'aliéner les anciens combattants ou les personnes handicapées en abrogeant les protections accordées à ces deux groupes.
Si le président Trump reste sur ses positions, à savoir qu'il a l'intention de réduire les réglementations et les dépenses publiques, l'OFCCP pourrait être confronté à d'importantes coupes budgétaires dans les années à venir.
Une possibilité beaucoup plus sérieuse est que le financement de l'OFCCP soit réduit de manière significative dans une administration Trump. Les deux chambres du Congrès ont fortement exprimé leur mécontentement à l'égard de la manière dont l'OFCCP s'est comportée récemment, et les deux chambres du Congrès ont envisagé des coupes importantes dans le financement de l'OFCCP au cours des deux derniers exercices budgétaires. Si le président Trump reste sur ses positions, à savoir qu'il a l'intention de réduire les réglementations et les dépenses publiques, l'OFCCP pourrait être confronté à d'importantes réductions budgétaires dans les années à venir.
En ce qui concerne la réforme réglementaire, il semble probable qu'une administration Trump cherchera à abroger certaines des réglementations que diverses unités du ministère du Travail, telles que l'OFCCP, ont mises en œuvre au cours des dernières années. Les nouvelles réglementations de l'OFCCP concernant l'orientation sexuelle et l'identité de genre, ses réglementations concernant le secret salarial et ses réglementations révisées en matière de discrimination sexuelle pourraient toutes être menacées sous une administration Trump.
La décision de l'EEOC de collecter des données sur les rémunérations dans le cadre d'un rapport EEO-1 révisé est un changement récent qui suscitera presque certainement une résistance de la part de l'administration Trump. Contrairement à l'OFCCP, l'EEOC n'est pas une agence exécutive qui relève directement du président. Ce dernier n'est donc pas en mesure d'apporter des changements immédiats à la politique ou aux pratiques de l'EEOC, comme il peut le faire pour la politique ou les pratiques de l'OFCCP. Toutefois, le président peut facilement influencer les opérations de l'EEOC par le biais du processus budgétaire en travaillant avec le Congrès pour refuser à l'agence le financement nécessaire à la mise en œuvre de programmes nouveaux ou modifiés.
Que doivent faire les contractants et sous-traitants fédéraux ?
Dans les articles que j'ai rédigés pour The OFCCP Digest, j'ai souvent essayé de donner des conseils sur les mesures que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux devraient prendre en ce qui concerne les nouvelles réglementations, politiques et initiatives de l'OFCCP. Avec l'arrivée imminente de Donald Trump à la Maison Blanche, il est beaucoup plus difficile de fournir un quelconque conseil concret. Une administration d'Hillary Clinton aurait presque sûrement prolongé et élargi les mesures prises à l'OFCCP au cours des huit dernières années. Une administration Trump aura presque certainement l'effet inverse, mais la direction exacte que prendra cette administration n'est pas claire.
Voici quelques-unes des actions de base que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux peuvent envisager pendant cette période de transition :
- Continuer à mettre en œuvre au moins les dispositions de base de la réglementation fédérale en matière d'action positive. Il faudra peut-être attendre plusieurs mois, voire plus d'un an, avant de voir l'administration Trump apporter des changements significatifs à l'OFCCP. D'ici là, l'OFCCP continuera à mener à bien ses mandats et initiatives actuels. Nous n'avons aucune idée du nombre de contrôles de conformité que l'OFCCP effectuera au cours des douze prochains mois. Ce que nous savons, c'est que jusqu'à ce que l'agence reçoive de nouvelles instructions, les contrôles de conformité continueront d'être des enquêtes approfondies sur la capacité d'une organisation à montrer les résultats de leur mise en œuvre des réglementations en matière d'action positive.
- Déterminer comment les initiatives réglementaires récentes seront mises en œuvre. Certaines des récentes modifications réglementaires de l'OFCCP, et la récente révision du rapport EEO-1, pourraient ne jamais être mises en œuvre par ces agences. Toutefois, les organisations devraient disposer d'un "plan de match" pour déterminer comment elles géreraient ces changements, au cas où l'administration Trump porterait son attention sur d'autres sujets que les réglementations de l'OFCCP et les initiatives de l'EEOC.
- Prêtez une attention particulière à ce qui sort de la Maison Blanche. Il est toujours judicieux de lire et d'examiner à la fois les proclamations émises par une administration présidentielle et les mesures officielles prises par l'administration. Une déclaration du président Trump telle que "Toutes les réglementations récentes seront mises en attente" n'aura aucun effet sur les initiatives récentes de l'OFCCP ou de l'EEOC tant qu'il n'y aura pas d'action formelle à cet égard. À l'inverse, un décret du président Trump retirant l'un des décrets du président Obama, tel que le décret sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre, aurait un effet profond sur l'OFCCP. Les communiqués de presse et les annonces publiques d'une administration peuvent nous donner une idée de la direction qu'elle pourrait prendre. Toutefois, il faut une action formelle de la part d'une administration pour que les exigences imposées aux individus ou aux organisations puissent être mises en œuvre ou supprimées.
Beaucoup d'entre nous avaient espéré que 2017 serait une année relativement calme sur le front de la réglementation. Au lieu de cela, ce sera une autre année d'incertitude et potentiellement une autre année de changement profond.
Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2016
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
