Die Vergangenheit und Zukunft der OFCCP

Ich schreibe diesen Artikel am 9. November, dem Tag nach den Präsidentschaftswahlen 2016. Eigentlich hatte ich vor, einen etwas anderen Artikel für den OFCCP Digest zu schreiben, aber mit der Wahl von Donald Trump wird sich das regulatorische Umfeld in den kommenden Jahren mit ziemlicher Sicherheit dramatisch verändern. Daher möchte ich einige Gedanken dazu äußern, was in den letzten Jahren im Bereich der Affirmative Action geschehen ist und was uns ab 2017 erwarten könnte.

Die Obama-Jahre: Eine Zeit des Wandels bei der OFCCP

Die letzten acht Jahre waren für das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) des US-Arbeitsministeriums eine Zeit großer Veränderungen. Seit Beginn der Obama-Regierung haben sich die Prioritäten des OFCCP dramatisch und in etwas unerwartete Richtungen verschoben. Seit 2013 gab es beim OFCCP eine beispiellose Flut neuer und überarbeiteter Vorschriften, darunter auch Vorschriften, die 2016 in Kraft traten. Auch die Art und Weise, wie das OFCCP die Einhaltung der Affirmative-Action-Vorschriften überprüft, hat sich grundlegend geändert. Diese Änderungen haben dazu geführt, dass in den letzten zwei Jahren deutlich weniger Compliance-Prüfungen durchgeführt wurden, aber die Belastung für die Organisationen, die sich einer Compliance-Prüfung unterziehen müssen, erheblich gestiegen ist.

Eine der unerwarteten Verschiebungen der Prioritäten bei der OFCCP betraf geschützte Veteranen und Menschen mit Behinderungen. Obwohl die OFCCP seit den 1970er Jahren für die Durchsetzung von Gesetzen zum Schutz dieser Gruppen zuständig ist, zeigte die Behörde bis 2009 generell wenig Interesse an diesen beiden Gruppen. Im Jahr 2009 traf die Behörde eine sehr bewusste Entscheidung, einen Großteil ihres Fokus auf diese beiden Gruppen zu verlagern. Dieser neue Schwerpunkt gipfelte in überarbeiteten Vorschriften für geschützte Veteranen und Menschen mit Behinderungen, die im März 2014 in Kraft traten. Zwei Jahre später arbeiten viele Organisationen noch immer an der vollständigen Umsetzung dieser überarbeiteten Vorschriften.

Eine weitere Prioritätsverschiebung, die von der OFCCP klar angekündigt wurde, aber von Bundesauftragnehmern und Subunternehmern kaum verstanden wurde, betrifft Bemühungen in gutem Glauben. Auf der nationalen Konferenz der Industry Liaison Group im Juli 2011 erklärte OFCCP-Direktorin Patricia Shiu, dass „affirmative action nicht mehr anhand von Bemühungen in gutem Glauben gemessen werden kann”. Die Compliance-Prüfungen der Behörde spiegeln diese Vorstellung wider, dass die Behörde Ergebnisse erwartet, wenn Organisationen ihre Verpflichtungen zur positiven Diskriminierung erfüllen. Diese Verschiebung zeigt sich am deutlichsten in den überarbeiteten Vorschriften der Behörde in Bezug auf geschützte Veteranen und Menschen mit Behinderungen, in denen der Ausdruck „Bemühungen in gutem Glauben“ nirgendwo mehr vorkommt.

Eine neue Priorität für die OFCCP betrifft die sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität. Im Jahr 2015 traten neue Vorschriften in Kraft, die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität durch Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes verbieten. Die OFCCP veröffentlichte daraufhin eine Richtlinie, in der sie feststellte, dass Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität eine Form der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt. Die 2016 in Kraft getretenen Vorschriften der Behörde zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bekräftigten erneut, dass Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität eine Form der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist.

Ein Bereich, der für die OFCCP schon seit einiger Zeit wichtig ist, aber während der Amtszeit von Präsident Obama noch mehr an Bedeutung gewonnen hat, ist die Diskriminierung bei der Vergütung. Im Jahr 2013 hat die OFCCP ihre bisherigen Leitlinien zur Vergütung zurückgezogen und durch eine Richtlinie ersetzt, in der klargestellt wird, dass die Behörde einen großen Spielraum bei der Untersuchung aller Formen der Diskriminierung bei der Vergütung hat. Viele Compliance-Prüfungen der OFCCP in den letzten acht Jahren umfassten eine eingehende Untersuchung der Vergütungspolitik, -praktiken und -entscheidungen. Um die Untersuchung von Diskriminierung bei der Vergütung zu erleichtern, änderte die OFCCP die zu Beginn einer Compliance-Prüfung im Rahmen der Affirmative Action versandten Dokumente und fügte eine Aufforderung zur Übermittlung individueller Vergütungsdaten aller Mitarbeiter der zu prüfenden Einrichtung hinzu.

Fortgesetzte Veränderungen im Jahr 2016

Nach mehreren Jahren großer Veränderungen gab es einige Spekulationen, dass die OFCCP im Jahr 2016 ihre Aktivitäten zurückfahren würde. Dies stellte sich jedoch als falsch heraus, da die Behörde neue und bereits bestehende Initiativen, darunter die Suche nach Lohndiskriminierung, aggressiv vorantrieb. Außerdem traten im Jahr 2016 zwei Verordnungen in Kraft, die beide die Vergütung betrafen.

Im Januar 2016 traten Vorschriften zum Verbot von Geheimhaltungsvereinbarungen in Bezug auf Gehälter in Kraft. Diese Vorschriften verbieten es Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes, Maßnahmen gegen Bewerber oder Mitarbeiter zu ergreifen, weil diese über Gehälter gesprochen haben. Die Vorschriften enthalten auch eine Bestimmung, wonach Bewerbern und Mitarbeitern spezifische Formulierungen zur Geheimhaltung von Gehältern zur Verfügung gestellt und in Mitarbeiterhandbüchern aufgenommen werden müssen.

Im August 2016 traten die Änderungen der OFCCP zu ihren Vorschriften zur Geschlechterdiskriminierung in Kraft. Die Vorschriften der Behörde zur Geschlechterdiskriminierung waren seit den 1970er Jahren nicht wesentlich überarbeitet worden und mussten dringend aktualisiert werden. Eine Reihe von Bestimmungen in den überarbeiteten Vorschriften zur Geschlechterdiskriminierung brachten diese Vorschriften lediglich in Einklang mit seit langem geltendem Recht. Zu den Bestimmungen dieser Art gehörten die folgenden:

• Die überarbeiteten Vorschriften stellen klar, dass sexuelle Belästigung eine verbotene Form der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
• Die überarbeiteten Vorschriften verbieten es Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes, Bewerberinnen oder Arbeitnehmerinnen aufgrund von Schwangerschaft, Geburt oder damit verbundenen medizinischen Umständen zu diskriminieren.
• Die überarbeiteten Vorschriften verbieten es Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes, Bewerber oder Mitarbeiter aufgrund geschlechtsspezifischer Stereotypen zu diskriminieren.

Die überarbeiteten Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts haben auch eine Reihe von aktuellen Gerichtsverfahren und OFCCP-Richtlinien offiziell berücksichtigt.

• Die überarbeiteten Vorschriften enthielten die Bestimmungen aus Young v. United Parcel Service, einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu Vorkehrungen für Umstände im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft.
• Die überarbeiteten Vorschriften verbieten es Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes, Bewerber oder Mitarbeiter aufgrund ihrer Geschlechtsidentität zu diskriminieren.
• Am bedeutendsten ist vielleicht, dass die überarbeiteten Vorschriften viele Bestimmungen der OFCCP-Richtlinie von 2013 zur Lohndiskriminierung in eine formelle Verordnung aufgenommen haben. Das bedeutet, dass der Ansatz der Behörde in Bezug auf die Vergütung nun eine Frage des Rechts und nicht mehr nur eine Empfehlung für Compliance-Beauftragte ist.

Eine weitere Maßnahme, an der die OFCCP beteiligt war, erfolgte im September 2016, als die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) bekannt gab, dass sie ab 2018 im Rahmen des EEO-1-Berichts Vergütungsdaten erheben werde. Die OFCCP hatte im August 2014 einen Vorschlag für Vorschriften zur jährlichen Erhebung von Vergütungsdaten von Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes veröffentlicht. Die Behörde gab diese Vorschriften jedoch auf, als die EEOC beschloss, Vergütungsdaten von Unternehmen mit 100 oder mehr Mitarbeitern zu erheben. Die EEOC hat angekündigt, die erhobenen Vergütungsdaten an die OFCCP weiterzugeben, und die OFCCP hat angedeutet, dass sie diese Daten möglicherweise im Rahmen des Auswahlverfahrens für Unternehmen für Compliance-Prüfungen verwenden wird.

Was wird mit der OFCCP geschehen?

Die Obama-Regierung hat die OFCCP genutzt, um eine Reihe von Initiativen voranzutreiben, die für die Regierung von großem Interesse sind, darunter Lohngleichheit für Frauen, Schutzmaßnahmen für Mitglieder der LGBT-Gemeinschaften und ein verbesserter Zugang zu Beschäftigung für Veteranen und Menschen mit Behinderungen. Nach der Wahl von Donald Trump kann niemand mit Sicherheit sagen, was mit diesen Initiativen geschehen wird. Tatsächlich ist unklar, welche Rolle die OFCCP unter einer Trump-Regierung spielen wird.

Es gab zwar bereits einige Diskussionen darüber, dass die Gesetze zur positiven Diskriminierung während einer Trump-Regierung zurückgezogen und die OFCCP aufgelöst werden könnten, doch scheint dies unwahrscheinlich. Präsident Trump kann die Executive Order 11246 aufheben, die positive Diskriminierung für verschiedene Gruppen, darunter Minderheiten und Frauen, vorschreibt, und damit die Verpflichtungen von Bundesauftragnehmern und Subunternehmern zur positiven Diskriminierung erheblich einschränken. Die Gesetze zur positiven Diskriminierung in Bezug auf geschützte Veteranen und Menschen mit Behinderungen wurden jedoch vom Kongress verabschiedet, sodass für ihre Aufhebung ein Gesetzgebungsverfahren erforderlich wäre. Es erscheint unwahrscheinlich, dass der Kongress Veteranen oder Menschen mit Behinderungen durch die Aufhebung der Schutzmaßnahmen für diese beiden Gruppen benachteiligen will.

Wenn Präsident Trump an seiner Position festhält, dass er Regulierungen reduzieren und Staatsausgaben kürzen will, könnte die OFCCP in den kommenden Jahren mit erheblichen Budgetkürzungen konfrontiert sein.

Eine weitaus ernstere Möglichkeit besteht darin, dass die Mittel für die OFCCP unter einer Trump-Regierung erheblich gekürzt werden könnten. Beide Kammern des Kongresses haben ihre Unzufriedenheit mit dem jüngsten Verhalten der OFCCP deutlich zum Ausdruck gebracht und in den letzten beiden Haushaltsjahren erhebliche Kürzungen der Mittel für die OFCCP in Betracht gezogen. Wenn Präsident Trump an seiner Absicht festhält, Vorschriften zu reduzieren und die Staatsausgaben zu kürzen, könnte die OFCCP in den kommenden Jahren mit erheblichen Budgetkürzungen konfrontiert sein.

Was die Reform der Regulierung angeht, scheint es wahrscheinlich, dass eine Trump-Regierung versuchen wird, einige der Vorschriften aufzuheben, die verschiedene Abteilungen des Arbeitsministeriums wie die OFCCP in den letzten Jahren eingeführt haben. Die neuen Vorschriften der OFCCP zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität, ihre Vorschriften zur Geheimhaltung von Gehältern und ihre überarbeiteten Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts könnten unter einer Trump-Regierung alle in Gefahr sein.

Eine kürzlich erfolgte Änderung, die mit ziemlicher Sicherheit auf Widerstand seitens der Trump-Regierung stoßen wird, ist die Entscheidung der EEOC, im Rahmen eines überarbeiteten EEO-1-Berichts Daten zur Vergütung zu erheben. Im Gegensatz zur OFCCP ist die EEOC keine Exekutivbehörde, die direkt dem Präsidenten unterstellt ist. Daher ist der Präsident nicht in der Lage, sofortige Änderungen an der Politik oder Praxis der EEOC vorzunehmen, wie er dies bei der OFCCP tun kann. Allerdings kann der Präsident durch den Haushaltsprozess leicht Einfluss auf die Arbeit der EEOC nehmen, indem er gemeinsam mit dem Kongress der Behörde die für die Umsetzung neuer oder geänderter Programme erforderlichen Mittel verweigert.

Was sollten Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes tun?

In Artikeln, die ich für den OFCCP Digest geschrieben habe, habe ich oft versucht, Ratschläge zu Maßnahmen zu geben, die Bundesauftragnehmer und Subunternehmer im Hinblick auf neue Vorschriften, Richtlinien und Initiativen der OFCCP ergreifen sollten. Angesichts des bevorstehenden Amtsantritts von Donald Trump im Weißen Haus ist es viel schwieriger, konkrete Ratschläge zu geben. Eine Regierung unter Hillary Clinton hätte mit ziemlicher Sicherheit die Maßnahmen der OFCCP der letzten acht Jahre fortgesetzt und ausgeweitet. Eine Regierung unter Trump wird mit ziemlicher Sicherheit das Gegenteil bewirken, aber es ist unklar, in welche Richtung diese Regierung genau gehen wird.

Hier sind einige grundlegende Maßnahmen, die Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes in dieser Übergangsphase in Betracht ziehen sollten:

• Setzen Sie zumindest die grundlegenden Bestimmungen der Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung weiterhin um. Es kann mehrere Monate und vielleicht sogar mehr als ein Jahr dauern, bis die Trump-Regierung wesentliche Änderungen bei der OFCCP vornimmt. Bis dahin wird die OFCCP ihre derzeitigen Aufgaben und Initiativen weiterhin ausführen. Wir haben keine Ahnung, wie viele Compliance-Prüfungen die OFCCP in den nächsten zwölf Monaten durchführen wird. Was wir wissen, ist, dass die Compliance-Prüfungen bis zum Erhalt neuer Anweisungen durch die Behörde weiterhin eingehende Untersuchungen der Fähigkeit einer Organisation sein werden, Ergebnisse aus der Umsetzung der Vorschriften zur positiven Diskriminierung vorzuweisen.
• Legen Sie fest, wie die jüngsten regulatorischen Initiativen umgesetzt werden sollen. Einige der jüngsten regulatorischen Änderungen bei der OFCCP und die jüngste Überarbeitung des EEO-1-Berichts werden möglicherweise nie von diesen Behörden umgesetzt werden. Unternehmen sollten jedoch einen „Aktionsplan” bereithalten, um festzulegen, wie sie mit diesen Änderungen umgehen würden, für den Fall, dass die Trump-Regierung ihre Aufmerksamkeit auf andere Themen als die OFCCP-Vorschriften und EEOC-Initiativen richtet.
• Achten Sie genau darauf, was aus dem Weißen Haus kommt. Es ist immer sinnvoll, sowohl die Erklärungen der Präsidialverwaltung als auch die formellen Maßnahmen der Regierung zu lesen und zu überprüfen. Eine Erklärung von Präsident Trump wie „Alle aktuellen Vorschriften werden ausgesetzt“ hat keine Auswirkungen auf die jüngsten Initiativen der OFCCP oder EEOC, solange keine formellen Maßnahmen in dieser Hinsicht ergriffen werden. Umgekehrt hätte eine Verordnung von Präsident Trump, mit der eine der Verordnungen von Präsident Obama, beispielsweise die Verordnung zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität, aufgehoben wird, tiefgreifende Auswirkungen auf die OFCCP. Pressemitteilungen und öffentliche Ankündigungen einer Regierung können uns einen Eindruck davon vermitteln, in welche Richtung sich die Regierung bewegen könnte. Es bedarf jedoch einer formellen Maßnahme der Regierung, bevor Anforderungen an Einzelpersonen oder Organisationen umgesetzt oder aufgehoben werden können.

Viele von uns hatten gehofft, dass 2017 in regulatorischer Hinsicht ein relativ ruhiges Jahr werden würde. Stattdessen wird es ein weiteres Jahr der Unsicherheit und möglicherweise ein weiteres Jahr tiefgreifender Veränderungen.

Bitte beachten Sie: Der Inhalt dieses Artikels stellt keine Rechtsberatung dar und ersetzt keine professionelle Beratung hinsichtlich der besonderen Umstände Ihres Unternehmens. Alle Originalmaterialien unterliegen dem Copyright © HR Analytical Services Inc. 2016.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.