Les modifications de novembre 2020, actuellement en cause, étaient des mises à jour des procédures de l'OFCCP relatives à l'émission d'"avis de prédétermination" et d'"avis de violation" (étapes du processus d'audit de conformité au cours desquelles l'Agence notifie aux entrepreneurs fédéraux des constatations possibles ou réelles de non-conformité).
L'objectif déclaré des changements de règles de novembre 2020, à la fin de l'ère Trump ("les règles de 2020", communément appelées "règles PDN"), était de donner aux entrepreneurs suffisamment d'informations sur les réflexions de l'OFCCP pour que des discussions sur la résolution soient possibles.
Qu'est-ce que l'OFCCP d'aujourd'hui "annulerait" ?
Dans son avis de proposition de réglementation du 22 mars 2022, l'OFCCP a proposé de.. :
- Supprimer les normes de preuve concernant les preuves "quantitatives et qualitatives". Actuellement, l'OFCCP a besoin de preuves statistiques (quantitatives) et de preuves documentaires ou testimoniales (qualitatives) pour maintenir un audit ouvert. Actuellement, l'OFCCP doit fournir au contractant des preuves et sa théorie juridique lorsqu'il introduit une notification de prédétermination.
- Supprimer les définitions de "signification pratique". La signification pratique est un concept d'examen statistique qui permet de déterminer quand un delta est suffisamment important pour justifier l'attention de l'Agence. La règle PDN 2020 incorporait un simple test de "retour d'enveloppe".
- Ramener le délai de réponse à l'avis de prédétermination à 15 jours calendaires, comme c'était le cas avant l'entrée en vigueur de la règle de 2020.
Bien que les questions relatives à la preuve et à l'importance pratique de la règle de 2020 soient très techniques, elles reposent sur une proposition simple. L'OFCCP de l'ère Trump a déclaré que la règle 2020 fournissait des "lignes directrices et des garde-fous" pour rendre les audits transparents et efficaces.
L'OFCCP affirme aujourd'hui que la suppression des dispositions relatives à 2020 "redonnerait de la souplesse aux procédures de notification et de conciliation de l'OFCCP avant l'application de la loi, favoriserait l'efficacité dans la résolution des cas, renforcerait l'application de la loi et favoriserait l'alignement des normes régissant les procédures de l'OFCCP sur le titre VII".
Tout un changement !
Qu'est-ce qui motive les changements de 2022 ?
La règle 2020 PDN de l'ère Trump est actuellement en vigueur et exige que l'OFCCP partage, entre autres, sa théorie juridique sur les raisons pour lesquelles une violation pourrait exister, sur quelles preuves l'Agence s'appuie, et quelle politique ou pratique spécifique l'OFCCP estime avoir causé un impact négatif.
La déclaration de 2022 de l'OFCCP à l'appui des modifications demandéesindique que
... les exigences inflexibles de la règle 2020 en matière de preuves imposent des définitions de preuves trop particulières et confuses qui empêchent l'OFCCP d'adapter le processus de pré-application aux faits et circonstances spécifiques de chaque cas, retardent l'échange d'informations avec les entrepreneurs et créent des obstacles pour remédier à la discrimination".
L'OFCCP affirme également que "la règle de 2020 a également entraîné des litiges collatéraux chronophages sur la mise en œuvre des normes réglementaires de la règle". (Code, semble-t-il, pour l'Agence qui soutient que les avocats ont utilisé ou utiliseront la règle contre l'Agence).
La justification la plus importante est peut-être la position actuelle de l'OFCCP selon laquelle les modifications apportées au PDN 2020 "empêchent une application efficace en limitant le pouvoir discrétionnaire del'agence en matière d'application" (soulignement ajouté). En effet, l'OFCCP maintient maintenant que les changements de règles de 2020 lui lient les mains.
Une vue d'ensemble
L'une des raisons de cette volte-face est une histoire ancienne importante. Elle se trouve dans la discussion de l'OFCCP sur l'annulation des modifications apportées au 41 CFR § 60-1-20(b) concernant le processus de conciliation (règlement de l'audit précoce). L'un des effets des règles de 2020 est d'exiger de l'OFCCP qu'elle expose ses arguments en détail lorsqu'elle introduit un PDN ou entame une conciliation. L'exposé des motifs de l'OFCCP pour 2022 maintient qu'il n'est pas judicieux de détailler sa position à ce stade de la procédure :
...la divulgation de preuves qualitatives crée le risque qu'un employeur découvre l'identité des personnes qui subissent ou signalent une discrimination à ce stade de l'enquête, ce qui peut avoir un effet dissuasif sur la volonté des victimes et des témoins de participer à l'enquête de l'OFCCP et peut également entraîner des représailles à l'encontre des personnes qui signalent une discrimination.
La déclaration de l'OFCCP pour 2022 précise qu'il s'agit du même argument que celui utilisé par l'administration actuelle pour annuler des règles de conciliation similaires de l'EEOC. À l'instar des modifications apportées aux règles d'action positive en 2020, les règles de conciliation de l'EEOC étaient destinées à faciliter la discussion et la résolution des conflits. L'administration précédente présumait que les employeurs étaient, dans l'ensemble, des intermédiaires honnêtes. Les arguments de l'administration actuelle en faveur de l'annulation des règles de conciliation de l'EEOC et de l'OFCCP semblent présumer, ou du moins souligner, l'importance primordiale des mesures de protection contre les malversations des employeurs.
Il est intéressant de noter que l'expérience de l'OFCCP va à l'encontre de toute présomption selon laquelle l'employeur est nécessairement non conforme. Au cours de l'exercice 2021, par exemple, l'OFCCP n'a constaté de discrimination que dans 3,5 % des audits. Cela prouve que la grande majorité des entrepreneurs fédéraux sont des courtiers honnêtes.
Quelle est la prochaine étape ?
Sans les "lignes directrices et garde-fous" de la règle PDN, à quoi les entrepreneurs fédéraux peuvent-ils s'attendre lors d'un audit ? Voir le blog de Circa, "OFCCP's Proposed 'PDN Rule' Changes - Blog #2 - Can Silence Lead to Certainty ?" (en anglais)
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
