Los cambios de noviembre de 2020, ahora en cuestión, fueron actualizaciones de los procedimientos de la OFCCP para emitir «Notificaciones de predeterminación» y «Notificaciones de infracción» (etapas del proceso de auditoría de cumplimiento en las que la Agencia notifica al contratista federal los posibles o reales hallazgos de incumplimiento).
El objetivo declarado de los cambios normativos de noviembre de 2020, al final de la era Trump («las normas de 2020», comúnmente denominadas «norma PDN»), era proporcionar a los contratistas información suficiente sobre la postura de la OFCCP para que fuera posible debatir una resolución.
¿Qué «rescindiría» hoy la OFCCP?
En su aviso de propuesta de reglamentación del 22 de marzo de 2022, la OFCCP propuso:
- Eliminar los criterios probatorios relativos a las pruebas «cuantitativas y cualitativas». En la actualidad, la OFCCP necesita tanto pruebas estadísticas (cuantitativas) como pruebas documentales o testimoniales (cualitativas) para mantener abierta una auditoría. Actualmente, la OFCCP tiene que proporcionar al contratista las pruebas y su teoría jurídica cuando presenta una notificación previa a la determinación.
- Eliminar las definiciones de «importancia práctica». La importancia práctica es un concepto utilizado en la revisión estadística para determinar cuándo una diferencia es lo suficientemente grande como para merecer la atención de la Agencia. La norma PDN de 2020 incorporó una sencilla prueba «de sobreojo».
- Restablecer el plazo de respuesta a la notificación de predeterminación a los 15 días naturales vigentes antes de la norma de 2020.
Aunque las cuestiones relativas a la importancia probatoria y práctica de la norma de 2020 son muy técnicas, representan una propuesta sencilla. La OFCCP de la era Trump afirmó que la norma de 2020 proporcionaba «directrices y barreras de protección» para que las auditorías fueran transparentes y eficientes.
La OFCCP afirma ahora que la eliminación de las disposiciones de 2020 «restablecería la flexibilidad de los procedimientos de notificación previa a la ejecución y conciliación de la OFCCP, promovería la eficiencia en la resolución de casos, reforzaría la ejecución y promovería la armonización de las normas que rigen los procedimientos de la OFCCP con el Título VII».
¡Menudo cambio!
¿Qué motiva los cambios de 2022?
La norma PDN de 2020 de la era Trump está actualmente en vigor y exige a la OFFCP, entre otras cosas, que comparta su teoría jurídica sobre por qué podría existir una infracción, en qué pruebas se basa la Agencia y qué política o práctica específica cree la OFCCP que ha causado un impacto adverso.
La declaración de la OFCCP de 2022 que respalda los cambios solicitadosafirma que
... los inflexibles requisitos probatorios de la norma de 2020 imponen definiciones probatorias excesivamente detalladas y confusas que obstaculizan la capacidad de la OFCCP para adaptar el proceso previo a la aplicación de la ley a los hechos y circunstancias específicos de cada caso, retrasan el intercambio de información con los contratistas y crean obstáculos para remediar la discriminación.
La OFCCP también sostiene ahora que «la norma de 2020 también ha dado lugar a disputas colaterales que requieren mucho tiempo sobre la aplicación de las normas reglamentarias de la norma». (Código, al parecer, para que la Agencia sostenga que los abogados han utilizado o utilizarán la norma en contra de la Agencia).
La justificación más importante puede ser la postura actual de la OFCCP de que los cambios de 2020 en la PDN «impiden una aplicación eficaz al limitar la discrecionalidadde la agencia en materia de cumplimiento»(énfasis añadido). En efecto, la OFCCP sostiene ahora que los cambios normativos de 2020 le atan las manos.
El panorama general
Una de las razones de este cambio radical tiene un importante trasfondo. Se encuentra en el debate de la OFCCP sobre la revocación de los cambios introducidos en el artículo 41 CFR § 60-1-20(b) relativo al proceso de conciliación (acuerdo previo a la auditoría). Una de las consecuencias de las normas de 2020 es que la OFCCP debe exponer su caso con detalle cuando presenta una PDN o inicia una conciliación. La declaración justificativa de la OFCCP de 2022 sostiene que detallar su posición en esta fase del procedimiento no es una buena idea:
... la divulgación de pruebas cualitativas crea el riesgo de que el empleador descubra la identidad de quienes sufren o denuncian discriminación en esta fase de investigación del procedimiento, lo que puede tener un efecto disuasorio en la disposición de las víctimas y los testigos a participar en la investigación de la OFCCP y también puede dar lugar a represalias contra quienes denuncian la discriminación.
La declaración de la OFCCP de 2022 especifica que este es el mismo argumento que utilizó la actual administración para revocar normas de conciliación similares de la EEOC. Al igual que los cambios en las normas de acción afirmativa de 2020, las normas de conciliación de la EEOC tenían por objeto facilitar el debate y la resolución. La administración anterior partía del supuesto de que, en general, los empleadores son intermediarios honestos. El argumento de la administración actual para revocar las normas de conciliación tanto de la EEOC como de la OFCCP parece partir del supuesto, o al menos hacer hincapié, en la importancia fundamental de las salvaguardias contra las malas prácticas de los empleadores.
Curiosamente, la experiencia de la OFCCP contradice cualquier presunción de que el empleador incumpla necesariamente la normativa. En el año fiscal 2021, por ejemplo, la OFCCP solo detectó discriminación en el 3,5 % de las auditorías. Esto demuestra que la gran mayoría de los contratistas federales son intermediarios honestos.
¿Y ahora qué?
Sin las «directrices y barreras de protección» de la norma PDN, ¿qué pueden esperar los contratistas federales durante una auditoría? Véase el blog de Circa, «Cambios propuestos por la OFCCP en la norma PDN – Blog n.º 2 – ¿Puede el silencio conducir a la certeza?».
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
