2020年11月的变更(现为争议焦点)是对联邦合约合规计划办公室(OFCCP)发布"预定通知"和"违规通知"程序的更新(合规审计流程中,该机构向联邦承包商发出可能或实际不合规发现通知的阶段)。
2020年11月特朗普任期结束时颁布的法规修订(即"2020年规则",通常称为"PDN规则")的明确目标,是向承包商充分披露联邦合同合规办公室(OFCCP)的政策考量,从而为解决争议的协商创造可能。
今日的联邦合同合规计划办公室会撤销什么?
在2022年3月22日的拟议规则制定通知中,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)提议:
- 取消关于“定量与定性”证据的证明标准。目前,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)需同时具备统计(定量)证据与文件或证言(定性)证据方可维持审计程序。现行规定要求OFCCP在发出预定性通知时,必须向承包商提供证据及其法律依据。
- 删除“实际意义”的定义。实际意义是统计审查中的一个概念,用于判断差异是否足够大以引起机构关注。2020年PDN规则纳入了一项简单的“粗略估算”测试。
- 将预定通知的响应期限恢复至2020年规则生效前的15个日历日。
尽管2020年规则中的证据和实践意义问题非常技术性,但它们代表了一个简单的命题。特朗普时期的联邦合同合规计划办公室(OFCCP)曾声明, 2020年规则提供了"指导方针和防护栏",以确保审计的透明度和效率。
联邦合同合规计划办公室(OFCCP)现表示,废除2020年条款将"恢复该机构执法前通知与调解程序的灵活性,提高案件解决效率,强化执法力度,并促进其程序规范标准与《民权法案第七章》的协调一致"。
真是大变样了!
2022年的变革动因是什么?
特朗普时期的2020年PDN规则目前仍在生效,该规则要求联邦合约合规计划办公室(OFCCP)必须披露其法律依据——包括为何认定存在违规行为、所依据的证据以及具体政策或实践如何造成不利影响。
2022年联邦合同合规计划办公室(OFCCP)支持所提变更的声明指出:
……2020年规则僵化的证据要求规定了过于具体且令人困惑的证据定义,这阻碍了联邦合同合规计划办公室根据每起案件的具体事实和情况调整执法前程序的能力,延误了与承包商的信息交流,并为纠正歧视行为设置了障碍。
联邦合约合规计划办公室(OFCCP)现亦主张:“2020年规则的实施还引发了耗时的附带争议,争议焦点在于该规则监管标准的执行问题。”(此处暗指该机构认为律师已利用或将利用该规则对抗该机构。)
最重要的依据或许在于联邦合同合规计划办公室(OFCCP)当前的立场:2020年《计划执行通知》(PDN)的修订"通过限制该机构的执法裁量权,阻碍了有效执法"(强调部分为原文所加)。实际上,联邦合同合规计划办公室现认为2020年的规则修订束缚了其手脚。
大局
此次政策转向背后存在一个重要背景。其根源可追溯至联邦合同合规计划办公室(OFCCP)关于撤销《联邦法规汇编》第41卷第60-1-20(b)条修订内容的讨论——该条款涉及调解程序(即早期审计和解)。 2020年规则的实施效果之一,是要求劳工部合约合规办公室在发出拟议违约通知书或启动调解程序时必须详细阐述其主张。而该办公室2022年的补充说明坚持认为:在程序此阶段详述立场并非明智之举:
…定性证据的披露存在风险,即雇主可能在调查程序的此阶段查明经历或举报歧视行为者的身份,这可能对受害者和证人参与联邦合同合规计划办公室(OFCCP)调查的意愿产生震慑效应,并可能导致对举报歧视行为者实施报复。
联邦合同合规计划办公室(OFCCP)2022年的声明明确指出,现政府推翻平等就业机会委员会(EEOC)类似调解规则时所采用的论点与此相同。与2020年平权行动规则修订类似,EEOC调解规则旨在促进讨论与问题解决。 前届政府认为雇主总体上是诚信的交易方。现政府在推翻EEOC和OFCCP调解规则时,其论点似乎预设——或至少强调——防范雇主不当行为的保障措施具有至关重要的意义。
值得注意的是,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)的实践经验驳斥了雇主必然不合规的预设。例如在2021财年,该机构仅在3.5%的审计中发现歧视行为。这表明绝大多数联邦合约商都是诚信经营者。
接下来呢?
若缺乏PDN规则的"指导方针与防护栏",联邦承包商在审计期间将面临何种局面?详见Circa博客《OFCCP拟议的"PDN规则"变更——博客#2——沉默能否带来确定性?》
编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
