Bei den Änderungen vom November 2020, um die es jetzt geht, handelt es sich um Aktualisierungen der OFCCP-Verfahren für die Ausstellung von "Predetermination Notices" und "Notices of Violation" (Phasen des Compliance-Audit-Prozesses, in denen die Agentur Bundesauftragnehmer über mögliche oder tatsächliche Verstöße informiert).
Das erklärte Ziel der Regeländerungen vom November 2020, dem Ende der Trump-Ära ("die 2020-Regeln", gemeinhin als "PDN-Regel" bezeichnet), bestand darin, den Auftragnehmern ausreichende Informationen über die Überlegungen der OFCCP zu geben, um Gespräche über eine Lösung zu ermöglichen.
Was würde die OFCCP von heute "aufheben"?
In ihrer Bekanntmachung vom 22. März 2022 schlug die OFCCP vor:
- Abschaffung der Beweisstandards für "quantitative und qualitative" Beweise. Derzeit benötigt die OFCCP sowohl statistische (quantitative) Beweise als auch dokumentarische oder bezeugende (qualitative) Beweise, um eine Prüfung offen zu halten. Derzeit muss die OFCCP dem Auftragnehmer Beweise und ihre Rechtstheorie vorlegen, wenn sie eine Vorabentscheidungsmitteilung einreicht.
- Streichung der Definitionen von "praktischer Signifikanz". Praktische Signifikanz ist ein Konzept der statistischen Überprüfung, um zu bestimmen, wann ein Delta groß genug ist, um die Aufmerksamkeit der Agentur zu rechtfertigen. Die PDN-Regel für 2020 enthielt einen einfachen "Back of the Envelope"-Test.
- Die Frist für die Beantwortung der Vorabmitteilung wird auf die 15 Kalendertage zurückgesetzt, die vor der Regelung von 2020 galten.
Obwohl die Fragen der Beweisführung und der praktischen Bedeutung in der 2020-Regel sehr technisch sind, stehen sie für eine einfache Aussage. Die OFCCP der Trump-Ära erklärte, dass die 2020-Regel "Leitlinien und Leitplanken" bereitstellt, um Prüfungen transparent und effizient zu machen.
Die OFCCP sagt nun, dass die Abschaffung der 2020-Bestimmungen "die Flexibilität der OFCCP im Vorfeld der Vollstreckung von Bekanntmachungen und Schlichtungsverfahren wiederherstellen, die Effizienz bei der Lösung von Fällen fördern, die Durchsetzung stärken und die Angleichung der Standards für die Verfahren der OFCCP an Titel VII fördern würde".
Was für eine Veränderung!
Was sind die Gründe für die Veränderungen im Jahr 2022?
Die 2020-PDN-Regel der Trump-Ära ist derzeit in Kraft und verlangt von der OFFCP unter anderem, dass sie ihre juristische Theorie darlegt, warum ein Verstoß vorliegen könnte, auf welche Beweise sich die Agentur stützt und welche spezifische Politik oder Praxis die OFCCP als Ursache für nachteilige Auswirkungen ansieht.
In der OFCCP-Erklärung aus dem Jahr 2022, die die beantragten Änderungen unterstützt, heißt es, dass
... die unflexiblen Beweisanforderungen der 2020er-Regelung schreiben übermäßig spezifische und verwirrende Beweisdefinitionen vor, die die OFCCP daran hindern, das Verfahren vor der Durchsetzung auf die spezifischen Fakten und Umstände jedes Falles zuzuschneiden, den Informationsaustausch mit den Auftragnehmern verzögern und Hindernisse für die Beseitigung von Diskriminierung schaffen."
OFCCP behauptet jetzt auch: "Die 2020-Regel hat auch zu zeitraubenden Nebenstreitigkeiten über die Umsetzung der Regelstandards geführt." (Code, so scheint es, für die Behauptung der Agentur, dass Anwälte die Regel gegen die Agentur verwendet haben oder verwenden werden).
Die wichtigste Rechtfertigung dürfte die derzeitige Position der OFCCP sein, dass die PDN-Änderungen für 2020 "eine wirksame Durchsetzung behindern, indem sie den Durchsetzungsspielraumder Behörde einschränken" (Hervorhebung hinzugefügt). In der Tat behauptet die OFCCP nun, dass ihr durch die Änderungen der 2020er-Regeln die Hände gebunden sind.
Das Gesamtbild
Ein Grund für diese Kehrtwende hat eine wichtige Vorgeschichte. Sie findet sich in der Diskussion der OFCCP über die Rücknahme von Änderungen an 41 CFR § 60-1-20(b) bezüglich des Schlichtungsverfahrens (frühzeitige Beilegung eines Audits). Eine Auswirkung der Vorschriften von 2020 besteht darin, dass die OFCCP ihren Fall detailliert darlegen muss, wenn sie eine PDN einreicht oder ein Schlichtungsverfahren einleitet. In der Begründung der OFCCP für das Jahr 2022 wird behauptet, dass eine ausführliche Darlegung ihres Standpunkts in diesem Stadium des Verfahrens keine gute Idee ist:
...die Offenlegung qualitativer Beweise birgt das Risiko, dass ein Arbeitgeber die Identität derjenigen aufdeckt, die in dieser Untersuchungsphase des Verfahrens Diskriminierung erfahren oder melden, was die Bereitschaft von Opfern und Zeugen, an der Untersuchung der OFCCP mitzuwirken, einschränken und möglicherweise auch zu Vergeltungsmaßnahmen gegen diejenigen führen kann, die Diskriminierung melden.
In der Erklärung der OFCCP aus dem Jahr 2022 wird darauf hingewiesen, dass dies das gleiche Argument ist, mit dem die derzeitige Regierung ähnliche EEOC-Schlichtungsregeln gekippt hat. Wie die Änderungen der Affirmative-Action-Regeln im Jahr 2020 sollten auch die EEOC-Schlichtungsregeln Diskussionen und Lösungen erleichtern. Die frühere Regierung ging davon aus, dass Arbeitgeber im Großen und Ganzen ehrliche Makler sind. Die Argumente der aktuellen Regierung für die Rücknahme der EEOC- und OFCCP-Schlichtungsvorschriften scheinen die übergeordnete Bedeutung von Schutzmaßnahmen gegen Fehlverhalten von Arbeitgebern vorauszusetzen oder zumindest zu betonen.
Interessanterweise widerlegen die Erfahrungen der OFCCP die Vermutung, dass der Arbeitgeber zwangsläufig gegen die Vorschriften verstößt. Im Geschäftsjahr 2021 stellte die OFCCP beispielsweise in nur 3,5 % der Prüfungen Diskriminierung fest. Dies spricht dafür, dass die große Mehrheit der Bundesauftragnehmer ehrliche Makler sind.
Was nun?
Was können Bundesauftragnehmer ohne die "Leitlinien und Leitplanken" der PDN-Regel bei einer Prüfung erwarten? Siehe den Blog von Circa, "OFCCP's Proposed 'PDN Rule' Changes - Blog #2 - Can Silence Lead to Certainty?"
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
