Il y a plusieurs années, j'ai écrit un article pour The OFCCP Digest intitulé "What Does OFCCP Want ?" (Que veut l'OFCCP ?). Cet article partait du principe que l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du travail avait des attentes bien définies à l'égard des entrepreneurs et des sous-traitants fédéraux. Compte tenu de tous les changements intervenus ces dernières années au sein de l'OFCCP, il semble que le moment soit bien choisi pour réexaminer la question "Que veut l'OFCCP ?".

L'OFCCP veut réaliser son programme politique

Les réponses à la question "Que veut l'OFCCP ?" sont multiples. L'OFCCP souhaite que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux se conforment aux réglementations fédérales en matière d'action positive. L'agence veut que les entreprises montrent les résultats de leurs efforts en matière d'action positive. L'agence veut trouver des cas de non-conformité afin de pouvoir démontrer sa valeur au peuple américain. Toutefois, les actions de l'OFCCP depuis le début de la présidence Obama démontrent que l'agence est un instrument de la Maison Blanche et que l'un de ses principaux objectifs est de contribuer à la réalisation de l'agenda politique du président.

Avant de poursuivre, il est important de noter qu'il importe peu que l'on soit d'accord ou non avec le programme politique du président et le rôle de l'OFCCP dans la mise en œuvre de ce programme. Nous pouvons applaudir cette administration pour ses initiatives destinées à aider les femmes, les vétérans et les personnes handicapées, ou la dénigrer pour son incapacité à comprendre l'impact des multiples nouvelles charges réglementaires sur les entrepreneurs fédéraux et le reste de l'économie. Il est même possible de sympathiser avec les objectifs de l'administration et d'exprimer sa frustration quant à la manière dont ces objectifs sont mis en œuvre. À long terme, peu importe que l'on soit d'accord ou non avec l'agenda politique qui motive l'OFCCP, tant que l'on comprend cet agenda politique.

Quel est donc l'agenda politique qui motive l'OFCCP ?

• L'OFCCP cherche à remédier à ce qu'elle considère comme une discrimination importante et systémique à l'encontre des femmes sur le marché du travail. L'OFCCP utilise régulièrement la statistique selon laquelle les femmes gagnent 77 cents pour chaque dollar gagné par les hommes. C'est en partie ce qui a motivé la directive sur la rémunération de l'agence en 2013, la proposition de rapport sur l'égalité salariale publiée en 2014 et les modifications proposées aux lignes directrices sur la discrimination sexuelle publiées cette année. Les lignes directrices proposées en matière de discrimination sexuelle donnent un aperçu significatif de la conviction de l'OFCCP selon laquelle les femmes sont victimes d'une discrimination omniprésente sur le lieu de travail.
• L'OFCCP cherche à promouvoir l'emploi des vétérans de retour des récentes campagnes militaires au Moyen-Orient. Les réglementations révisées en matière d'action positive concernant les vétérans ont constitué la dernière étape majeure des efforts de l'OFCCP pour revoir sa propre approche des vétérans et pour réorienter les efforts des contractants et sous-traitants fédéraux vers l'emploi de vétérans. L'OFCCP a constamment mis l'accent sur le taux de chômage plus élevé auquel sont confrontés les anciens combattants ayant servi au Moyen-Orient pour justifier l'imposition d'un grand nombre de nouvelles charges aux entreprises.
• L'OFCCP cherche à promouvoir l'emploi des personnes handicapées. Une fois de plus, l'OFCCP a justifié les révisions approfondies de ses règlements et les nouvelles charges importantes imposées aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux en invoquant les taux de chômage plus élevés auxquels sont confrontées les personnes handicapées.
• L'OFCCP cherche à lutter contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre. Le Congrès n'ayant pas abordé les questions relatives à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre, la Maison Blanche est intervenue pour fournir des orientations au gouvernement fédéral ainsi qu'aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. Le décret 13672 relatif à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre a été publié en partie parce que l'inégalité sur le lieu de travail affecte des millions de travailleurs lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels (LGBT). L'OFCCP a adopté une nouvelle réglementation basée sur le décret 13672 qui entrera en vigueur en avril 2015.

Il y a quelques points communs dans cet agenda politique.

• L'OFCCP utilise des statistiques pour étayer les nouvelles exigences imposées aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, même si l'exactitude et la viabilité de certaines de ces statistiques ont été remises en question. Par exemple, la statistique selon laquelle les femmes gagnent 77 cents pour chaque dollar gagné par les hommes a été largement discréditée car elle ne permet pas de comparer les hommes et les femmes qui occupent les mêmes emplois. Autre exemple, les statistiques relatives au chômage des anciens combattants, qui ont été à l'origine de la révision du règlement sur les anciens combattants, ne semblent pas avoir pris en compte le fait que certains anciens combattants revenant de l'étranger cherchaient à poursuivre leurs études et que d'autres n'étaient pas qualifiés pour certains emplois.
• Les nouvelles initiatives de l'OFCCP profitent à certaines catégories qui ont été politiquement actives ou qui ont soutenu l'administration actuelle. Le président Obama a cherché et souvent obtenu le soutien des femmes, et il a défendu certaines questions importantes pour elles. Par exemple, la première loi signée par le président a été la loi Lilly Ledbetter. Le président a reconnu l'importance croissante des questions touchant la communauté LGBT, et il s'est efforcé de se montrer sensible aux questions concernant les anciens combattants, qui constituent un électorat puissant dans de nombreuses régions du pays.

Le fait que l'administration actuelle s'efforce d'atteindre les femmes, les anciens combattants, les personnes handicapées et les membres de la communauté LGBT n'est pas une surprise. Ce qui l'est moins, c'est le fait que l'OFCCP soit devenu un acteur essentiel dans la promotion des intérêts de l'administration concernant ces groupes. La mission, les initiatives et les actions actuelles de l'OFCCP sont en grande partie façonnées par des objectifs politiques.

L'OFCCP veut trouver des moyens de mettre en œuvre ses nouvelles initiatives

Afin de mettre en œuvre l'agenda politique du président, l'OFCCP a mis en place un nombre incroyable de nouvelles initiatives au cours des trois dernières années. Voici une liste partielle des règlements et directives nouveaux ou révisés :

• Directive 2013-03 (anciennement numérotée directive 307) concernant la rémunération en février 2013
• Les règlements révisés concernant les anciens combattants ont été publiés dans leur version finale en septembre 2013.
• Les règlements révisés concernant les personnes handicapées ont été publiés dans leur version finale en septembre 2013.
• Directive 2014-02 relative à l'identité de genre publiée en août 2014
• Les règlements révisés concernant l'orientation sexuelle et l'identité de genre ont été publiés dans leur version finale en décembre 2014.

Ces règlements et directives, nouveaux ou révisés, s'accompagnent tous de nouvelles politiques, procédures et approches adoptées par l'OFCCP. L'OFCCP a notamment publié une nouvelle version de la lettre d'ouverture d'un contrôle de conformité en matière d'action positive et une nouvelle version de la liste détaillée des documents qui doivent être soumis au début d'un contrôle de conformité. Les révisions de la liste détaillée étaient particulièrement importantes, car le nombre d'éléments est passé de 11 à 22 et le type de données à soumettre sur la rémunération a changé de manière spectaculaire.

L'OFCCP a également proposé un certain nombre d'initiatives qui n'ont pas été publiées sous leur forme définitive, mais qui montrent clairement l'état d'esprit de l'agence sur certaines questions. Il s'agit notamment des initiatives suivantes

• Réglementation concernant la proposition de rapport sur l'égalité de rémunération
• Réglementation relative à la transparence des rémunérations
• Réglementation révisée en matière de discrimination sexuelle

Si ces propositions de règlement sont publiées sous leur forme définitive, avec ou sans révision par rapport à leur état actuel, elles nécessiteront des changements supplémentaires dans les politiques, les procédures et les approches de l'OFCCP. En fait, les changements sont si nombreux en ce qui concerne les contrôles de conformité en matière d'action positive que des parties importantes du Federal Contract Compliance Manual (manuel de conformité des contrats fédéraux) publié en juillet 2013 sont déjà obsolètes.

Les changements constants au sein de l'OFCCP ont entraîné des maux de tête tant pour les entrepreneurs fédéraux que pour l'OFCCP elle-même. Au cours des trois dernières années, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ont dû apporter des modifications majeures à leurs plans d'action positive, à leurs déclarations de politique générale, à leurs procédures de recrutement, à leurs systèmes d'archivage et à diverses autres activités liées aux ressources humaines. Dans le même temps, les responsables de la conformité de l'OFCCP ont dû changer de centre d'intérêt, assimiler de nouveaux documents réglementaires, apprendre de nouvelles procédures et réviser de manière significative une grande partie de ce qui était fait auparavant lors des contrôles de conformité.

Avec toutes les nouvelles initiatives prises par l'OFCCP, l'agence a dû trouver un moyen de mettre en œuvre ces différents changements. Cette tâche s'est avérée difficile pour l'OFCCP. Bien que l'agence ait essayé de former les responsables de la conformité à la mise en œuvre de ses nouvelles initiatives, l'environnement réglementaire évolue si rapidement qu'il est presque impossible pour quiconque, y compris le personnel de l'OFCCP, de suivre le rythme. On a parfois l'impression que l'OFCCP est une fête foraine où le personnel de l'agence tente de faire tourner plusieurs assiettes sur des bâtons avant que l'une d'entre elles ne s'écrase au sol. Cette situation est comparable à ce que ressentent de nombreux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux lorsqu'ils observent les nombreuses assiettes qu'ils doivent faire tourner et qui vacillent ou s'écrasent alors que de nouvelles assiettes sont constamment ajoutées.

Leçons tirées de l'agenda politique de l'OFCCP

La prise de conscience du fait que l'OFCCP a un programme politique peut être utile aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. Elle peut leur donner une idée de ce qui est important pour l'OFCCP et des domaines dans lesquels de nouvelles initiatives de l'OFCCP pourraient voir le jour. Toutefois, la reconnaissance de cet agenda politique peut également s'avérer accablante en raison du grand nombre de nouvelles charges auxquelles les entreprises sont actuellement confrontées et des charges supplémentaires auxquelles les entreprises seront confrontées à l'avenir.

L'agenda politique de l'OFCCP recèle deux thèmes qui peuvent donner aux entreprises une idée de l'orientation à donner à leurs activités et à leur attention.

• L'OFCCP recherche la discrimination. Les diverses initiatives de l'agence en matière de rémunération et les récentes réglementations relatives à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre sont ancrées dans la recherche et la prévention de la discrimination. Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ont tout intérêt à comprendre que l'OFCCP est peut-être une agence d'action positive, mais que nombre de ses efforts sont axés sur la discrimination. Les entreprises doivent s'efforcer d'évaluer toutes les procédures de sélection afin de déterminer si et où l'OFCCP pourrait suggérer qu'il y a eu discrimination.
• L'OFCCP attend des résultats. Les entreprises doivent comprendre que l'OFCCP attend plus que des efforts de bonne foi dans la manière dont les entreprises mettent en œuvre les réglementations fédérales en matière d'action positive. Par exemple, l'OFCCP attend des entreprises qu'elles prennent des mesures concrètes et documentées pour recruter et employer des anciens combattants et des personnes handicapées. Si leurs actions ne sont pas couronnées de succès, l'OFCCP attend des entreprises qu'elles procèdent à des changements pour garantir leur réussite.

L'examen de l'agenda politique de l'OFCCP permet également de tirer des enseignements surprenants qui ne sont pas immédiatement apparents.

• Les entreprises doivent prêter attention aux disparités en matière d'embauche liées à la race et au sexe. Nous savons que l'OFCCP s'intéresse aux questions concernant les femmes, et nous savons que l'OFCCP s'intéresse à la prévention de la discrimination. Ce qui n'est pas évident jusqu'à ce que nous examinions les communiqués de presse et autres informations publiées par l'OFCCP, c'est que l'agence continue à se concentrer sur la découverte et la résolution des disparités en matière d'embauche impliquant la race et le sexe au cours des contrôles de conformité. L'OFCCP recueille chaque année des millions de dollars en règlements à la suite de contrôles de conformité après avoir constaté ce qu'elle estime être une discrimination dans le processus d'embauche. Malgré tous les autres problèmes qui requièrent leur attention, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux DOIVENT examiner attentivement leurs procédures de sélection et prendre des mesures lorsque les statistiques suggèrent l'existence d'une disparité dans l'embauche à l'encontre d'une race ou d'un sexe particulier.
• Les entreprises doivent éviter d'accorder trop d'importance à l'analyse des rémunérations. À la lumière des nombreuses initiatives de l'OFCCP en matière de rémunération, il semblerait évident que les entreprises doivent accorder une attention particulière à l'analyse des données relatives à la rémunération. Toutefois, alors que l'OFCCP s'efforce depuis de nombreuses années de démontrer l'existence d'une vaste discrimination en matière de rémunération parmi les contractants et sous-traitants fédéraux, elle n'a que peu de résultats à faire valoir. Malgré le temps et les ressources considérables consacrés à la recherche d'une discrimination systémique en matière de rémunération, les règlements d'arriérés de salaires consécutifs aux contrôles de conformité de l'OFCCP portent en grande majorité sur des disparités en matière d'embauche. L'OFCCP a récemment vanté le fait qu'un certain nombre d'affaires de pilotage ont abouti à des conclusions de discrimination en matière de rémunération. En réalité, les cas de pilotage impliquent des décisions de sélection inappropriées où les disparités de rémunération sont essentiellement un sous-produit de ces décisions de sélection. Les entreprises doivent comprendre qu'il est nécessaire d'analyser les pratiques et les décisions en matière de rémunération, mais elles doivent également se rendre compte qu'il existe d'autres exigences dans les règlements fédéraux sur l'action positive qui ne doivent pas être négligées au profit d'analyses supplémentaires de la rémunération.

Avec la myriade de nouvelles initiatives de l'OFCCP, la période actuelle est difficile pour les entreprises et l'OFCCP elle-même en ce qui concerne les contrôles de conformité en matière d'action positive. Alors que l'OFCCP s'efforce de définir des priorités spécifiques et de mettre en œuvre de nouvelles pratiques, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent rester concentrés sur le contrôle de leurs activités d'embauche, se préparer aux questions relatives à une discrimination potentielle et démontrer les résultats de leurs efforts pour mettre en œuvre les réglementations en matière d'action positive.

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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.