Au cours des dernières années, beaucoup a été écrit au sujet du Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) du ministère américain du Travail. L'OFCCP a lancé plusieurs nouvelles initiatives importantes, notamment sa récente directive concernant l'évaluation des données sur la rémunération que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux devront fournir lors des contrôles de conformité. L'OFCCP a également apporté plusieurs changements à la manière dont il effectue ses contrôles de conformité. Par exemple, l'agence effectuait régulièrement des enquêtes sur place pendant un certain temps, mais l'OFCCP limite désormais sa présence sur place et demande à la place de nombreux documents supplémentaires au cours d'un contrôle de conformité.

Si nous en savons beaucoup sur les activités de l'OFCCP, une question est rarement posée : que veut l'OFCCP ? En d'autres termes, quelles sont les attentes de l'OFCCP vis-à-vis des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ? Et quelles sont les attentes du gouvernement fédéral vis-à-vis de l'OFCCP ?

L'OFCCP exige la conformité

Une réponse simple à la question « Que veut l'OFCCP ? » est « L'OFCCP veut que ses réglementations soient respectées ». Comme toutes les agences de réglementation, l'OFCCP attend des entités soumises à ses réglementations qu'elles s'y conforment. L'OFCCP ne se soucie guère de savoir si les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux sont satisfaits et enthousiasmés par ses réglementations, ou si les entreprises sont frustrées et mécontentes de celles-ci. L'agence attend des entreprises qu'elles se conforment à ses réglementations. Cela est d'autant plus vrai que lorsque les entreprises acceptent de recevoir des fonds fédéraux (directement ou indirectement), elles acceptent également de se conformer aux obligations du gouvernement fédéral en matière d'action positive.

L'OFCCP souhaite que les entreprises comprennent ses réglementations

Bien que l'OFCCP souhaite que les entreprises se conforment à ses exigences, il ne suffit pas que celles-ci se contentent de faire des efforts rudimentaires pour s'y conformer. L'OFCCP attend des entreprises qu'elles aient lu et compris les réglementations de l'agence. Cela a été clairement souligné en 2009, lorsque l'OFCCP a radicalement modifié la manière dont elle met en œuvre les réglementations de l'agence concernant les anciens combattants et les personnes handicapées.

Pendant de nombreuses années, l'OFCCP a consacré très peu de temps, lors des contrôles de conformité, à l'examen des questions relatives aux anciens combattants et aux personnes handicapées. Les entreprises soumettaient systématiquement le même plan d'action positif (AAP) couvrant les anciens combattants et les personnes handicapées lors des contrôles de conformité, et l'OFCCP ne prêtait guère attention au contenu de l'AAP ni aux mesures prises par les entreprises pour mettre en œuvre cet AAP. Soudainement, en 2009, l'OFCCP a décidé que les anciens combattants et les personnes handicapées étaient très importants pour l'agence, et les agents de conformité ont commencé à poser de nombreuses questions sur les efforts déployés par les entreprises pour recruter des membres de ces deux groupes et se conformer aux diverses exigences des réglementations fédérales. L'OFCCP n'a donné aucun avertissement aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux quant à ce changement radical. Au contraire, lorsque les entreprises ont demandé pourquoi elles étaient sanctionnées pour des omissions qui étaient passées inaperçues pendant des années, les agents chargés de la conformité ont insisté sur le fait qu'il était de la responsabilité des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de comprendre et de mettre en œuvre toutes les réglementations fédérales pertinentes. L'approche précédente de l'OFCCP en matière de contrôle de conformité n'avait plus d'importance. Les entreprises devaient comprendre qu'elles devaient se conformer à toutes les sections des réglementations fédérales en matière d'action positive.

Ce n'est qu'un exemple parmi d'autres d'une situation dans laquelle l'OFCCP attend des entreprises qu'elles connaissent et comprennent les réglementations de l'agence. Les entreprises qui se plaignent de certaines sections obscures et obsolètes des directives uniformes sur les procédures de sélection des employés se voient répondre qu'elles doivent comprendre et respecter ces réglementations, quelles que soient les difficultés liées à leur mise en œuvre. De même, les entreprises frustrées par la nature quelque peu nébuleuse des réglementations de l'OFCCP concernant les données relatives aux candidats qui doivent être soumises lors d'un contrôle de conformité se voient répondre qu'elles doivent examiner attentivement la règle de l'agence relative aux candidats sur Internet et les réglementations connexes.

L'OFCCP souhaite que les entreprises présentent leurs résultats

Il n'est pas nouveau que l'OFCCP attende des entreprises qu'elles se conforment à ses réglementations et les comprennent. Cependant, par le passé, les entreprises pouvaient souvent se contenter de faire preuve de bonne foi pour remplir leurs obligations en matière d'action positive. Cela était particulièrement vrai lorsqu'il s'agissait d'évaluer les progrès accomplis dans la réalisation des objectifs de placement dans le cadre de l'action positive.

Cependant, l'OFCCP d'aujourd'hui a des attentes plus élevées envers les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. Ce changement est parfaitement illustré par une déclaration faite par la directrice de l'OFCCP, Patricia Shiu, lors de la conférence 2011 du National Industry Liaison Group. Mme Shiu a déclaré : « L'action positive ne peut plus être mesurée à l'aune des efforts de bonne foi. » Les responsables de la conformité ont pris cette déclaration très à cœur. Les entreprises sont fréquemment invitées à prouver qu'elles ont déployé des efforts spécifiques pour recruter des minorités et des femmes lorsque les objectifs de placement en matière d'action positive ne sont pas atteints. Les entreprises sont également souvent interrogées sur le nombre d'anciens combattants et de personnes handicapées dans leur effectif, ainsi que sur les efforts spécifiques et documentés qui sont déployés pour attirer et retenir les membres de ces groupes. L'absence de résultats entraîne souvent des demandes intensives de la part de l'OFCCP pour obtenir des informations sur les raisons de cette absence de résultats et sur les efforts qui seront déployés pour y remédier.

Voici une remarque importante concernant cette notion d'efforts de bonne foi : il n'a JAMAIS suffi aux entreprises d'indiquer qu'elles faisaient des efforts de bonne foi pour éviter la discrimination. L'OFCCP a toujours exigé que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux prennent des mesures pour prévenir la discrimination à l'égard des minorités, des femmes, des anciens combattants et des personnes handicapées. Un changement relativement récent est que l'OFCCP exige désormais que les entreprises évitent toute discrimination à l'égard d'un individu ou d'un groupe sur la base de la race, de l'origine ethnique ou du sexe. Quoi qu'il en soit, l'OFCCP n'a jamais accepté l'excuse selon laquelle une entreprise essayait de ne pas discriminer lorsqu'il constatait une certaine disparité dans la manière dont les candidats ou les employés d'une certaine catégorie étaient traités.

L'OFCCP souhaite détecter les cas de non-conformité

Il est vrai que l'OFCCP souhaite que les entreprises se conforment à ses réglementations. À certains égards, cependant, ce que l'OFCCP souhaite réellement, c'est identifier les entreprises qui ne se conforment pas à ses réglementations. L'OFCCP s'intéresse particulièrement aux cas où les statistiques et autres informations suggèrent qu'il y a eu discrimination à l'encontre d'une catégorie de candidats ou d'employés protégés par les réglementations de l'agence.

Cette volonté de trouver des exemples de non-conformité est liée à la manière dont l'OFCCP est évalué. Toutes les organisations sont évaluées en fonction des progrès réalisés dans la réalisation de leurs objectifs. Les entreprises cotées en bourse sont évaluées en partie en fonction du cours de leurs actions. Les entreprises privées sont évaluées en partie en fonction de leur rentabilité. Les agences gouvernementales sont évaluées à l'aide de divers critères. L'un des critères souvent utilisés pour évaluer l'OFCCP est le montant en dollars que l'agence a collecté au nom des victimes présumées de discrimination. Lorsque ce montant augmente, l'OFCCP vante son succès au nom du peuple américain. L'OFCCP utilise plusieurs autres mesures pour démontrer sa valeur, notamment le nombre d'examens clôturés au cours d'une année, mais le montant en dollars obtenu pour les candidats et les employés présumés lésés est un chiffre clé que l'OFCCP met en avant pour démontrer son succès dans la conduite des examens de conformité.

L'OFCCP veut réaliser son programme politique

L'OFCCP souhaite certainement prouver qu'il a réussi à remplir sa mission. Cependant, une partie de la mission de l'OFCCP consiste à mettre en œuvre le programme politique établi par l'administration présidentielle en place à un moment donné. Pendant la présidence de George W. Bush, l'administration souhaitait comprendre et collaborer avec les entreprises. L'OFCCP recherchait certainement les cas de non-conformité à ses réglementations pendant cette période et cherchait à identifier les situations où il semblait y avoir discrimination. Cependant, les efforts de l'agence pour détecter les cas de discrimination se limitaient généralement aux situations impliquant un grand nombre de candidats ou d'employés potentiellement concernés. L'agence ne s'intéressait guère à l'évaluation des efforts déployés par les entreprises pour atteindre les minorités et les femmes, et les anciens combattants et les personnes handicapées étaient pratiquement ignorés par l'OFCCP pendant les années Bush.

Depuis le début du mandat de l'administration Obama, l'OFCCP s'est vu confier une mission politique très différente. Dans le cadre des efforts déployés par l'administration pour aider les militaires revenant d'Irak et d'Afghanistan, l'OFCCP a été chargé de veiller à ce que les anciens combattants puissent trouver des emplois dans le secteur privé. L'OFCCP a également été chargé de veiller à ce que les personnes handicapées puissent passer des programmes financés par le gouvernement à des emplois dans le secteur privé.

L'administration actuelle est fermement convaincue qu'il existe une discrimination généralisée dans le secteur privé, en particulier en ce qui concerne la rémunération des femmes. C'est pourquoi l'OFCCP s'est fortement impliqué dans l'examen des données et des pratiques en matière de rémunération. Cette volonté d'enquêter sur la rémunération a récemment abouti à la publication par l'OFCCP d'une nouvelle directive (directive 307) qui invite les agents de conformité de l'OFCCP à se pencher de manière approfondie sur les questions liées à la rémunération lors des contrôles de conformité. Entre autres choses, la directive 307 a renversé la pratique de l'agence consistant à concentrer les enquêtes sur la rémunération sur les grands groupes. Désormais, les agents chargés de la conformité ont pour instruction d'enquêter également sur les éventuelles discriminations en matière de rémunération impliquant des individus et des petits groupes.

Enfin, l'administration actuelle croit fermement en l'importance de la discrimination positive. Alors que l'agence ne s'intéressait guère aux efforts de sensibilisation sous l'administration Bush et se consacrait plutôt à la recherche de cas de discrimination impliquant de grands groupes, l'OFCCP s'intéresse désormais beaucoup aux initiatives de discrimination positive qui avaient été mises de côté. Cet intérêt pour la discrimination positive pourrait être considéré comme faisant partie des efforts déployés par l'administration actuelle pour défendre les intérêts des travailleurs américains, ou comme faisant partie des efforts déployés par l'administration pour aider les personnes qui ont pu être victimes de discrimination dans le passé.

Qu'est-ce que cela signifie pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ?

Il est important pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de comprendre ce que souhaite l'OFCCP. Si les intérêts et les attentes de l'agence évoluent, les entreprises soumises à la réglementation de l'OFCCP doivent également s'adapter.

Voici plusieurs suggestions pour comprendre ce que souhaite l'OFCCP :

• Ne partez pas du principe que votre prochain contrôle de conformité sera identique au précédent. À mesure que le climat politique évolue, l'OFCCP changera également.
• Ne partez pas du principe que votre entreprise peut se retrancher derrière l'idée que vous avez fait des efforts de bonne foi. Aujourd'hui, l'OFCCP attend des entreprises qu'elles soient en mesure de présenter des résultats.
• Ne partez pas du principe que l'OFCCP fera preuve d'indulgence lors des contrôles de conformité parce que votre entreprise ne comprend pas les réglementations en matière d'action positive. L'OFCCP attend des entrepreneurs fédéraux qu'ils connaissent et comprennent toutes les parties des réglementations fédérales, même si l'agence n'a pas appliqué ces réglementations récemment.
• Soyez au courant des dernières initiatives de l'OFCCP. Avec la publication de la directive 307, l'OFCCP va consacrer beaucoup de temps à l'examen des données et des pratiques en matière de rémunération. Cela s'inscrit dans le cadre d'une initiative politique qui correspond à la volonté de l'agence de lutter contre la discrimination. Le fait que l'agence ait constaté très peu de discrimination en matière de rémunération au cours des dix dernières années n'empêchera pas l'OFCCP de poursuivre sa nouvelle initiative en matière de rémunération.
• Trouvez des moyens de collaborer avec l'OFCCP lors d'un contrôle de conformité. Si l'OFCCP cherche à détecter les cas de non-conformité, l'agence souhaite également clore rapidement les dossiers afin de pouvoir mettre en avant son succès dans le traitement d'un nombre important de contrôles. Une bonne relation avec un agent de conformité peut grandement contribuer à faire en sorte que l'agence traite votre entreprise comme un exemple d'entreprise s'efforçant de respecter la réglementation plutôt que comme un exemple de « mauvais acteur » qui tente de contrecarrer les efforts de l'OFCCP pour aider les travailleurs américains.

Pour plus d'informations sur les documents à fournir (et ceux à ne pas fournir) au début d'un contrôle de conformité de l'OFCCP, veuillez contacter Bill Osterndorf à l'adresse [email protected].

Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2013

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.