联邦合同合规计划办公室最近发布了其 基于性别的歧视最终规则新规废除了联邦合同合规计划办公室(OFCCP)此前颁布的《性别歧视指导方针》,并赋予平等就业机会委员会(EEOC)对法律的最新解释以法规效力——包括EEOC对基于怀孕和性别认同的歧视的解释——以及支持政府立场的判例法先例。

最终规则的多数内容均遵循《第七章》确立的既定原则(联邦合约合规计划办公室即依据该章解释第11246号行政命令的非歧视条款),但承包商仍需仔细研读相关法规及联邦合约合规计划办公室的说明,以确保自身合规。该最终规则将于8月15日正式生效。

总则

基于性别的差异化待遇和差异化影响均属违法。 "性别"包括但不限于"怀孕、分娩或相关医疗状况;性别认同;跨性别身份;以及性别刻板印象"。性取向未被纳入定义,因其已在第11246号行政命令中明确列为禁止歧视的依据。(当然,性别认同现亦属特别受保护类别,但联邦合约合规办公室仍将其纳入新规。)

法规中列举的性别歧视中不同待遇的具体事例包括以下情况:

  • 对已婚与未婚人士的区别对待,这种区别对待并未平等地适用于男性和女性。
  • 将女性引导至低薪职位
  • 禁止跨性别员工使用其认同性别专用的卫生间或类似设施
  • 因个人曾接受、正在接受或计划接受旨在促进其采用出生时指定性别以外的性别认同的医疗服务,而对其采取不利对待。

一种间接影响性别歧视的例子是“依赖招聘或晋升方式,例如‘口口相传’的招聘或‘拍肩’式的晋升,这些方式对女性产生不利影响,且承包商无法证明这些方式与工作相关且符合业务需求”。

真实职业资格

该条例承认,性别可作为真正的职业资格要求,前提是其"对承包商特定业务或企业的正常运营具有合理必要性"。

补偿歧视

承包商不得采用"任何基于性别而歧视工资、福利或其他形式报酬,或剥夺收入机会的雇佣做法,无论该歧视是针对个别人员还是系统性实施……"。该规定明确了可能影响薪酬的合法因素:

  • 一项特定技能或特质
  • 教育
  • 工作经验
  • 职位、级别或职能
  • 任期
  • 绩效评级

该机构明确拒绝就市场力量或先前薪资在确定薪酬时是否属于合法或禁止因素作出表态,称该领域的判例法尚未明确。任何此类做法都将根据具体情况逐案审查。此外,联邦合同合规计划办公室将判定某项因素是否实际导致薪酬差异,以及承包商是否在不考虑性别的情况下始终如一地应用该因素。

该法规规定,处于相同工作状况的员工不得因性别差异而获得不同待遇。判断员工是否处于相同工作状况需根据具体案件和事实进行分析。相关考量因素包括"所承担的工作任务、所需技能、工作投入程度、责任级别、工作环境、岗位难度、最低任职资格及其他客观因素"。即使员工在上述所有方面均不完全一致,仍可能被认定为"处于相同工作状况"。

薪酬实践若基于性别产生不利影响,且与工作无关且不符合业务必要性,则属违法行为。

与怀孕相关的歧视

该法规禁止基于"怀孕、分娩或相关医疗状况(包括生育能力)"的歧视,并采纳了美国平等就业机会委员会(EEOC)的声明:怀孕或患有妊娠相关疾病的个人,在所有就业相关事项(包括享受附加福利计划下的福利)上,必须与未受此影响但工作能力相似的其他人员获得同等待遇。 在最终规则的序言中,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)明确指出哺乳属于妊娠相关状况,因此"对哺乳期员工采取的某些不利措施——包括拒绝提供充足的挤奶时间和场所......将依据本规则被视为非法性别歧视"。美国平等就业机会委员会(EEOC)及部分法院均持相同立场。

若雇主的做法或政策对受怀孕或相关状况影响的员工产生不利影响,且该影响与工作无关且不符合业务必要性,则未提供任何休假或提供不足休假可能构成违法行为。

其他附加福利

附加福利的提供不得基于性别差异。附加福利包括但不限于"医疗、住院、意外、人寿保险及退休福利;利润分享与奖金计划;休假及其他雇佣条款、条件和特权"。在前言中,联邦合同合规计划办公室特别指出"某些排斥跨性别者的健康福利方案可能构成非法歧视"。 联邦合约合规计划办公室认为,全面排除与性别焦虑症或性别转换相关的医疗服务属于表面歧视。该机构同时指出,若承包商未向同性配偶提供与异性配偶同等的附加福利,则"因该行为引发的歧视指控将"违反行政命令。

性别刻板印象

承包商不得基于对性别外貌、言谈或行为的刻板印象来作出雇佣决定。法规中列举的基于性别刻板印象的歧视行为包括以下情形:

  • 基于对着装的刻板印象对女性采取不利行动
  • 骚扰一名男性员工,理由是他“娘娘腔”或“不够阳刚”
  • 基于性别刻板印象,对个人实施基于其性取向的不利对待
  • 基于对照护责任的性别刻板印象而对个人进行不利对待,例如降职承担此类责任的男性员工,却不对处境相似的女性员工采取同样措施。

骚扰与敌意工作环境

该条例重申了美国平等就业机会委员会(EEOC)关于骚扰定义的现有指导方针,并新增条款明确指出:"基于性别的骚扰"涵盖基于性别认同和跨性别身份的骚扰,以及基于怀孕或相关医疗状况的骚扰。

最佳做法

除概述构成禁止性别歧视的行为外,联邦合同合规计划办公室还为承包商制定了一份最佳实践简要清单,其中包括以下内容:

  • 避免使用特定性别的职位名称,例如“线路工”或“工头”。 (此为拟议规则中明确列举的歧视范例。在最终规则中有所让步时,联邦合同合规计划办公室指出,平等就业机会委员会的政策规定:"当性别相关表述与明确表明雇主意图吸纳两性求职者或潜在求职者的醒目标语并用时,不构成《民权法案第七章》违规。")
  • 将单人卫生间及设施指定为性别中立
  • 鼓励男女双方共同参与照护活动
  • 为男性和女性员工提供适当的休假时间和灵活的工作场所政策。

实用建议

为确保遵守这些新规定,承包商应审查以下政策和程序:

  • 招聘与晋升。确保满足平权行动招聘要求。建立公开的晋升流程,使合格候选人能够对职位空缺表达兴趣。
  • 保险政策。取消与性别认同或跨性别相关服务相关的承保除外条款。
  • 休假与住宿安排。确保怀孕员工及患有相关健康状况的员工,在工作能力或工作限制方面与其他员工享有同等对待。
  • 招聘要求。应聘者须明确表明其应聘的具体职位,招聘方仅考虑其申请该职位的可能性。此举对于避免在职位安排和薪酬方面被指控存在性别歧视至关重要。
  • 薪酬。至少每年分析一次薪酬结构,且不要仅限于按职位名称分组,因为联邦合同合规计划办公室(OFCCP)不会如此操作。审查OFCCP在判定员工是否处于类似情况时会考虑的因素,并自行开展分析。
  • 其他政策和程序。审查所有现有政策是否符合新法规。

编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。