Gran parte de la Norma Definitiva incorpora principios bien establecidos del Título VII (que la OFCCP utiliza para interpretar las disposiciones de no discriminación de la Orden Ejecutiva 11246), pero los contratistas deben revisar detenidamente las regulaciones y los comentarios de la OFCCP para asegurarse de que cumplen con ellas. La Norma Definitiva entrará en vigor el 15 de agosto.
Disposiciones generales
Tanto el trato desigual como el impacto desigual por motivos de sexo son ilegales. El «sexo» incluye, entre otros, «el embarazo, el parto o las afecciones médicas relacionadas; la identidad de género; la condición de transgénero; y los estereotipos sexuales». La orientación sexual no se incluyó en la definición porque ya figura expresamente como motivo prohibido de discriminación en la Orden Ejecutiva 11246. (Por supuesto, la identidad de género también es ahora una categoría específicamente protegida, pero la OFCCP la incluyó en estas nuevas regulaciones).
Algunos ejemplos de trato desigual por motivos de sexo que se enumeran en la normativa son los siguientes:
- establecer distinciones entre personas casadas y solteras que no se aplican de la misma manera a hombres y mujeres.
- dirigir a las mujeres hacia empleos peor remunerados
- Negar a los empleados transgénero el acceso a baños o instalaciones similares designadas para el uso del género con el que se identifican.
- tratar a las personas «de manera desfavorable por haber recibido, estar recibiendo o tener previsto recibir servicios médicos relacionados con la transición destinados a facilitar la adopción de un sexo o género distinto al sexo asignado al nacer».
Un ejemplo de discriminación sexual por impacto desigual es «basarse en métodos de contratación o promoción, como la contratación «boca a boca» o la promoción «por recomendación», que tienen un impacto negativo en las mujeres cuando el contratista no puede demostrar que están relacionados con el trabajo y son coherentes con las necesidades empresariales».
Requisitos profesionales genuinos
Las regulaciones reconocen que el sexo puede ser una cualificación profesional genuina si es «razonablemente necesario para el funcionamiento normal del negocio o empresa particular del contratista».
Discriminación retributiva
Los contratistas no pueden utilizar «ninguna práctica laboral que discrimine en materia de salarios, prestaciones o cualquier otra forma de remuneración, o que niegue el acceso a oportunidades de ingresos, por motivos de sexo, ya sea de forma individual o sistémica...». La norma identifica los factores legítimos que pueden influir en la remuneración:
- una habilidad o atributo particular
- educación
- experiencia laboral
- posición, nivel o función
- permanencia en el cargo
- calificaciones de rendimiento
La agencia se negó específicamente a abordar si el uso de las fuerzas del mercado o los salarios anteriores son factores legítimos o prohibidos a la hora de fijar la remuneración, afirmando que la jurisprudencia en este ámbito no está clara. Cualquier práctica de este tipo se revisará caso por caso. Además, la OFCCP determinará si un factor realmente explica las diferencias en la remuneración, así como si el contratista lo aplicó de manera coherente sin tener en cuenta el sexo.
Las regulaciones establecen que los empleados que se encuentran en situaciones similares no pueden recibir una remuneración diferente por motivos de sexo. Para determinar si los empleados se encuentran en situaciones similares, es necesario realizar un análisis específico de cada caso y cada circunstancia. Entre los factores relevantes se incluyen «las tareas realizadas, las habilidades, el esfuerzo, los niveles de responsabilidad, las condiciones de trabajo, la dificultad del trabajo, las cualificaciones mínimas y otros factores objetivos». Los empleados pueden encontrarse en «situaciones similares» aunque no sean comparables en todos estos aspectos.
Las prácticas de remuneración son ilegales si tienen un impacto negativo por motivos de sexo y no están relacionadas con el trabajo ni son coherentes con las necesidades empresariales.
Discriminación relacionada con el embarazo
Las regulaciones prohíben la discriminación «por motivos de embarazo, parto o afecciones médicas relacionadas, incluida la capacidad de procrear», y adoptan la declaración de la EEOC de que las personas embarazadas o con afecciones médicas relacionadas con el embarazo deben recibir «el mismo trato que otras personas no afectadas, pero similares en su capacidad o incapacidad para trabajar, en todos los aspectos relacionados con el empleo, incluida la recepción de prestaciones en virtud de programas de prestaciones complementarias». En el preámbulo de la Norma definitiva, la OFCCP afirma que la lactancia es una condición relacionada con el embarazo y, por lo tanto, «ciertas acciones adversas contra una empleada lactante, incluida la denegación de un tiempo y un lugar adecuados para extraer leche... se considerarán discriminación sexual ilegal en virtud de esta norma». La EEOC ha adoptado la misma postura, al igual que algunos tribunales.
No conceder ninguna baja a las trabajadoras afectadas por el embarazo o afecciones relacionadas, o conceder una baja insuficiente, puede ser ilegal si la práctica o política del empleador tiene un impacto adverso y no está relacionada con el trabajo ni es coherente con las necesidades de la empresa.
Otros beneficios adicionales
Las prestaciones complementarias deben proporcionarse sin distinción de sexo. Las prestaciones complementarias incluyen, entre otras, «prestaciones médicas, hospitalarias, por accidente, seguro de vida y jubilación; planes de participación en los beneficios y bonificaciones; permisos y otras condiciones y privilegios laborales». En el preámbulo, la OFCCP señaló específicamente que «ciertas prestaciones sanitarias excluyentes de las personas trans pueden constituir una discriminación ilegal». Las exclusiones categóricas de los servicios de salud relacionados con la disforia de género o la transición de género son consideradas discriminatorias a primera vista por la OFCCP. La agencia también comentó que «una denuncia por discriminación debido a que un contratista no proporciona los mismos beneficios complementarios a los cónyuges del mismo sexo que a los cónyuges del sexo opuesto» violaría la Orden Ejecutiva.
Estereotipos sexuales
Los contratistas tienen prohibido basar sus decisiones de contratación en cómo se espera que se vean, hablen o actúen las personas de cada género. Entre los ejemplos de discriminación basada en estereotipos de género que se incluyen en la normativa se encuentran los siguientes:
- tomar medidas adversas contra una mujer basándose en estereotipos sobre la vestimenta
- acosar a un empleado masculino por ser «afeminado» o «poco masculino».
- tratar a las personas de manera desfavorable por su orientación sexual cuando dicho trato se basa en estereotipos de género
- tratar a las personas de manera desfavorable basándose en estereotipos de género sobre las responsabilidades de los cuidadores, como por ejemplo, degradar a un empleado varón con dichas responsabilidades, pero no a una mujer en una situación similar.
Acoso y ambiente laboral hostil
Las regulaciones reafirman las directrices existentes de la EEOC con respecto a lo que constituye acoso, e incluyen una disposición que establece que el «acoso por motivos de sexo» incluye el acoso basado en la identidad de género y la condición de transgénero, así como el acoso basado en el embarazo o condiciones médicas relacionadas.
Mejores prácticas
Además de describir las conductas que constituyen discriminación sexual prohibida, la OFCCP establece una breve lista de mejores prácticas para los contratistas, que incluye lo siguiente:
- evitar títulos de puestos específicos de género, como «liniero» o «capataz». (Este era un ejemplo de discriminación en sí mismo en la norma propuesta. Al dar un paso atrás en la norma definitiva, la OFCCP comenta que la política de la EEOC establece que «cuando se utilice lenguaje que haga referencia al sexo junto con lenguaje destacado que indique claramente la intención del empleador de incluir a candidatos o posibles candidatos de ambos sexos, no se considerará que se ha infringido el Título VII»).
- Designar los baños y las instalaciones de uso individual como neutros en cuanto al género.
- animar tanto a hombres como a mujeres a participar en actividades de cuidado
- Ofrecer tiempo libre adecuado y políticas laborales flexibles tanto para hombres como para mujeres.
Recomendaciones prácticas
Para garantizar el cumplimiento de estas nuevas regulaciones, los contratistas deben revisar las siguientes políticas y procedimientos:
- Contratación y promoción. Asegúrese de que se cumplan los requisitos de contratación de acción afirmativa. Establezca procesos de promoción abiertos que permitan a los candidatos cualificados expresar su interés en las vacantes.
- Pólizas de seguro. Eliminar las exclusiones de cobertura relacionadas con la identidad de género o los servicios relacionados con las personas transgénero.
- Permisos y adaptaciones. Garantizar que las empleadas embarazadas y aquellas con afecciones médicas relacionadas reciban el mismo trato que otras personas con capacidades o limitaciones similares para trabajar.
- Contratación. Exija a los solicitantes que identifiquen el puesto específico en el que están interesados y considérelos solo para ese puesto. Esto es esencial para evitar acusaciones de discriminación por motivos de sexo en la asignación de puestos de trabajo y la remuneración.
- Remuneración. Analice su remuneración al menos una vez al año y no se limite a agrupar por puesto de trabajo, ya que la OFCCP no lo hará. Revise los factores que la OFCCP tendrá en cuenta para determinar qué empleados se encuentran en situaciones similares y realice sus propios análisis.
- Otras políticas y procedimientos. Revisar todas las políticas existentes para verificar su cumplimiento con las nuevas regulaciones.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
