L'Office of Federal Contract Compliance Programs (Office des programmes de conformité des contrats fédéraux) a récemment publié son Règle finale sur la discrimination fondée sur le sexe. Les nouveaux règlements abrogent les directives antérieures de l'OFCCP en matière de discrimination sexuelle et donnent effet aux dernières interprétations de la loi par l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) - y compris les interprétations de l'EEOC en matière de discrimination fondée sur la grossesse et l'identité de genre - et aux précédents jurisprudentiels qui soutiennent les positions du gouvernement.

Une grande partie de la règle finale reprend des principes bien établis du titre VII (que l'OFCCP utilise pour interpréter les dispositions de non-discrimination du décret 11246), mais les entrepreneurs doivent examiner attentivement la réglementation et les commentaires de l'OFCCP pour s'assurer qu'ils sont en conformité. La règle finale entre en vigueur le 15 août.

Dispositions générales

Le traitement et l'impact discriminatoires fondés sur le sexe sont tous deux illégaux. Le "sexe" comprend, sans s'y limiter, "la grossesse, l'accouchement ou les conditions médicales connexes, l'identité de genre, le statut de transsexuel et les stéréotypes sexuels". L'orientation sexuelle n'a pas été incluse dans la définition parce qu'elle figure déjà expressément parmi les motifs de discrimination interdits par le décret n° 11246. (Bien entendu, l'identité de genre est également une catégorie spécifiquement protégée, mais l'OFCCP l'a incluse dans cette nouvelle réglementation).

Voici quelques exemples de discrimination sexuelle par disparité de traitement énumérés dans les règlements :

• faire des distinctions entre les personnes mariées et non mariées qui ne sont pas appliquées de la même manière aux hommes et aux femmes
• orienter les femmes vers des emplois moins bien rémunérés
• refuser aux employés transgenres l'accès aux toilettes ou à des installations similaires réservées au sexe auquel ils s'identifient
• traiter les individus "de manière défavorable parce qu'ils ont reçu, reçoivent ou prévoient de recevoir des services médicaux liés à la transition, conçus pour faciliter l'adoption d'un sexe ou d'un genre autre que le sexe désigné à la naissance".

Un exemple de discrimination fondée sur le sexe est le fait de "s'appuyer sur des méthodes de recrutement ou de promotion, telles que le recrutement par le bouche-à-oreille ou la promotion par les épaules, qui ont un impact négatif sur les femmes lorsque le contractant ne peut pas établir qu'elles sont liées à l'emploi et conformes aux nécessités de l'entreprise".

Qualifications professionnelles réelles

La réglementation reconnaît que le sexe peut constituer une qualification professionnelle réelle s'il est "raisonnablement nécessaire au fonctionnement normal de l'activité ou de l'entreprise particulière de l'entrepreneur".

Discrimination en matière de rémunération

Les contractants ne peuvent utiliser "aucune pratique d'emploi discriminatoire en matière de salaires, d'avantages sociaux ou de toute autre forme de rémunération, ni refuser l'accès à des opportunités de gains, en raison du sexe, que ce soit sur une base individuelle ou systémique ...". La règle identifie les facteurs légitimes qui peuvent influencer la rémunération :

• une compétence ou un attribut particulier
• l'éducation
• expérience professionnelle
• le poste, le niveau ou la fonction
• titularisation
• les notes de performance

L'agence a spécifiquement refusé d'aborder la question de savoir si l'utilisation des forces du marché ou des salaires antérieurs sont des facteurs légitimes ou interdits dans la fixation de la rémunération, déclarant que la jurisprudence dans ce domaine n'est pas établie. Toute pratique de ce type sera examinée au cas par cas. En outre, l'OFCCP déterminera si un facteur explique réellement les différences de rémunération et si le contractant l'a appliqué de manière cohérente sans tenir compte du sexe.

Les règlements prévoient que des employés en situation similaire ne peuvent être rémunérés différemment en raison de leur sexe. La question de savoir si les salariés sont dans une situation similaire doit être analysée au cas par cas et en fonction des faits. Les facteurs pertinents comprennent "les tâches accomplies, les compétences, les efforts, les niveaux de responsabilité, les conditions de travail, la difficulté du travail, les qualifications minimales et d'autres facteurs objectifs". Les salariés peuvent être "dans une situation similaire" même s'ils ne sont pas comparables à tous ces égards.

Les pratiques de rémunération sont illégales si elles ont un impact négatif sur la base du sexe et si elles ne sont pas liées à l'emploi et conformes aux nécessités de l'entreprise.

Discrimination liée à la grossesse

La réglementation interdit la discrimination "sur la base de la grossesse, de l'accouchement ou de conditions médicales connexes, y compris la capacité de procréer" et adopte la déclaration de l'EEOC selon laquelle les personnes enceintes ou souffrant de conditions médicales liées à la grossesse doivent être traitées "de la même manière pour tous les objectifs liés à l'emploi, y compris la réception d'avantages dans le cadre de programmes d'avantages sociaux, que d'autres personnes qui ne sont pas affectées de la sorte, mais qui sont similaires dans leur capacité ou leur incapacité à travailler". Dans le préambule de la règle finale, l'OFCCP déclare que l'allaitement est une condition liée à la grossesse et que, par conséquent, "certaines actions défavorables à l'encontre d'une employée qui allaite, y compris le refus de lui accorder un temps et un lieu adéquats pour tirer son lait ... seront considérées comme une discrimination sexuelle illégale en vertu de cette règle". L'EEOC a adopté la même position, de même que certains tribunaux.

Le fait de ne pas accorder de congé aux travailleuses affectées par une grossesse ou des conditions connexes, ou de leur accorder un congé insuffisant, peut être illégal si la pratique ou la politique de l'employeur a un impact négatif, n'est pas liée à l'emploi et n'est pas compatible avec les nécessités de l'entreprise.

Autres avantages sociaux

Les avantages sociaux doivent être accordés sans distinction de sexe. Les avantages sociaux comprennent, sans s'y limiter, "les prestations médicales, hospitalières, d'accident, d'assurance-vie et de retraite ; les plans d'intéressement et de primes ; les congés et les autres conditions et privilèges de l'emploi". Dans le préambule, l'OFCCP note spécifiquement que "certaines offres de prestations de santé trans-exclusives peuvent constituer une discrimination illégale". L'OFCCP considère que les exclusions catégoriques des services de santé liés à la dysphorie de genre ou à la transition de genre sont manifestement discriminatoires. L'agence a également fait remarquer qu'"une allégation de discrimination due au fait qu'un entrepreneur n'offre pas aux conjoints de même sexe les mêmes avantages sociaux qu'aux conjoints de sexe opposé violerait" le décret.

Stéréotypes sexuels

Il est interdit aux contractants de fonder leurs décisions en matière d'emploi sur l'apparence, la façon de parler ou d'agir des deux sexes. Les exemples de discrimination fondée sur des stéréotypes sexistes figurant dans le règlement sont notamment les suivants :

• prendre une mesure défavorable à l'encontre d'une femme sur la base de stéréotypes vestimentaires
• le harcèlement d'un employé masculin parce qu'il est "efféminé" ou "non masculin".
• le traitement défavorable de personnes en raison de leur orientation sexuelle, lorsque ce traitement est fondé sur des stéréotypes de genre
• traiter les individus de manière défavorable sur la base de stéréotypes fondés sur le sexe concernant les responsabilités des soignants, par exemple en rétrogradant un employé masculin ayant de telles responsabilités, mais pas une femme se trouvant dans la même situation.

Harcèlement et environnement de travail hostile

Les règlements reprennent les lignes directrices existantes de l'EEOC concernant ce qui constitue le harcèlement, et comprennent une disposition selon laquelle le "harcèlement fondé sur le sexe" inclut le harcèlement fondé sur l'identité de genre et le statut de transsexuel, ainsi que le harcèlement fondé sur la grossesse ou les conditions médicales connexes.

Meilleures pratiques

Outre la description des comportements qui constituent une discrimination sexuelle interdite, l'OFCCP dresse une courte liste de bonnes pratiques à l'intention des entrepreneurs, dont les suivantes :

• éviter les titres d'emploi sexospécifiques, tels que "monteur de lignes" ou "contremaître". (Dans la proposition de règlement, il s'agissait d'un exemple de discrimination en soi. En faisant quelque peu marche arrière dans la règle finale, l'OFCCP explique que la politique de l'EEOC prévoit que "lorsque des termes faisant référence au sexe sont utilisés en conjonction avec des termes bien en vue qui indiquent clairement l'intention de l'employeur d'inclure des candidats ou des candidats potentiels des deux sexes, aucune violation du titre VII ne sera constatée").
• la désignation de toilettes et d'installations à usage unique comme étant neutres du point de vue du genre
• encourager les hommes et les femmes à s'engager dans des activités de soins
• offrir des congés appropriés et des politiques de flexibilité sur le lieu de travail, tant pour les hommes que pour les femmes.

Recommandations pratiques

Pour se conformer à ces nouvelles réglementations, les contractants doivent revoir les politiques et procédures suivantes :

• Recrutement et promotion. Veiller à ce que les exigences d'action positive en matière de recrutement soient respectées. Mettre en place des processus de promotion ouverts qui permettent aux candidats qualifiés d'exprimer leur intérêt pour les postes à pourvoir.
• Polices d'assurance. Éliminer les exclusions de couverture liées à l'identité de genre ou aux services liés à la transsexualité.
• Congés et aménagements. Veiller à ce que les employées enceintes et celles souffrant de troubles médicaux connexes soient traitées de la même manière que les autres personnes ayant la même capacité ou incapacité de travail.
• Embauche. Exigez des candidats qu'ils indiquent le poste spécifique qui les intéresse et ne les considérez que pour ce poste. Cette mesure est essentielle pour éviter les allégations d'orientation fondée sur le sexe en matière de placement et de rémunération.
• Rémunération. Analysez votre rémunération au moins une fois par an et ne vous limitez pas à un regroupement par titre de poste, car l'OFCCP ne le fera pas. Examinez les facteurs que l'OFCCP prendra en considération pour déterminer quels sont les salariés qui se trouvent dans une situation similaire, et procédez à vos propres analyses.
• Autres politiques et procédures. Examinez toutes les politiques existantes pour vous assurer qu'elles sont conformes aux nouvelles réglementations.