Das Amt für die Einhaltung von Bundesverträgen hat kürzlich seine Endgültige Regelung zur Diskriminierung aufgrund des GeschlechtsDie neuen Vorschriften heben die bisherigen Richtlinien der OFCCP zur Geschlechterdiskriminierung auf und verleihen den neuesten Auslegungen des Gesetzes durch die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) – einschließlich der Auslegungen der EEOC zu Diskriminierung aufgrund von Schwangerschaft und Geschlechtsidentität – sowie den Präzedenzfällen, die die Position der Regierung stützen, Rechtskraft.

Ein Großteil der endgültigen Regelung enthält bewährte Grundsätze aus Titel VII (die die OFCCP zur Auslegung der Nichtdiskriminierungsbestimmungen der Executive Order 11246 heranzieht), aber Auftragnehmer sollten die Vorschriften und die Kommentare der OFCCP sorgfältig prüfen, um sicherzustellen, dass sie die Anforderungen erfüllen. Die endgültige Regelung tritt am 15. August in Kraft.

Allgemeine Bestimmungen

Sowohl eine Ungleichbehandlung als auch eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts sind rechtswidrig. „Geschlecht“ umfasst unter anderem „Schwangerschaft, Geburt oder damit verbundene medizinische Umstände, Geschlechtsidentität, Transgender-Status und Geschlechterstereotypisierung“. Die sexuelle Orientierung wurde nicht in die Definition aufgenommen, da sie bereits ausdrücklich als verbotener Diskriminierungsgrund in der Executive Order 11246 aufgeführt ist. (Natürlich ist auch die Geschlechtsidentität mittlerweile eine speziell geschützte Kategorie, dennoch hat die OFCCP sie in diese neuen Vorschriften aufgenommen.)

Einige Beispiele für unterschiedliche Behandlung aufgrund des Geschlechts, die in den Vorschriften aufgeführt sind, umfassen Folgendes:

• Unterscheidungen zwischen verheirateten und unverheirateten Personen, die nicht gleichermaßen für Männer und Frauen gelten
• Frauen in schlechter bezahlte Jobs drängen
• Transgender-Mitarbeitern den Zugang zu Toiletten oder ähnlichen Einrichtungen zu verweigern, die für die Nutzung durch das Geschlecht vorgesehen sind, mit dem sie sich identifizieren.
• Personen „nachteilig zu behandeln, weil sie medizinische Leistungen im Zusammenhang mit einer Geschlechtsangleichung erhalten haben, erhalten oder erhalten wollen, die darauf abzielen, die Annahme eines anderen Geschlechts als dem bei der Geburt zugewiesenen Geschlecht zu erleichtern“.

Ein Beispiel für eine unterschiedliche Auswirkung aufgrund von Geschlechterdiskriminierung ist „die Verwendung von Einstellungs- oder Beförderungsmethoden wie Mundpropaganda oder „Tap-on-the-Shoulder“-Beförderungen, die sich nachteilig auf Frauen auswirken, wenn der Auftragnehmer nicht nachweisen kann, dass sie berufsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar sind.“

Echte berufliche Qualifikationen

Die Vorschriften erkennen an, dass das Geschlecht eine echte berufliche Qualifikation sein kann, wenn es „für den normalen Betrieb des jeweiligen Unternehmens oder der jeweiligen Unternehmung des Auftragnehmers vernünftigerweise erforderlich ist“.

Entschädigung Diskriminierung

Auftragnehmer dürfen „keine Beschäftigungspraktiken anwenden, die aufgrund des Geschlechts auf individueller oder systemischer Basis zu Diskriminierungen bei Löhnen, Sozialleistungen oder anderen Formen der Vergütung führen oder den Zugang zu Verdienstmöglichkeiten verwehren ...“ Die Vorschrift nennt legitime Faktoren, die die Vergütung beeinflussen können:

• eine bestimmte Fähigkeit oder Eigenschaft
• Bildung
• Berufserfahrung
• Position, Ebene oder Funktion
• Amtszeit
• Leistungsbewertungen

Die Behörde lehnte es ausdrücklich ab, sich dazu zu äußern, ob die Nutzung von Marktkräften oder früheren Gehältern legitime oder verbotene Faktoren bei der Festlegung der Vergütung sind, und erklärte, dass die Rechtsprechung in diesem Bereich noch nicht geklärt sei. Jede solche Praxis werde von Fall zu Fall geprüft. Darüber hinaus werde die OFCCP feststellen, ob ein Faktor tatsächlich für Unterschiede in der Vergütung verantwortlich ist und ob der Auftragnehmer ihn unabhängig vom Geschlecht einheitlich angewendet hat.

Die Vorschriften sehen vor, dass Arbeitnehmer in ähnlicher Position nicht aufgrund ihres Geschlechts unterschiedlich entlohnt werden dürfen. Ob Arbeitnehmer in ähnlicher Position sind, muss anhand des jeweiligen Falls und der jeweiligen Fakten analysiert werden. Zu den relevanten Faktoren zählen „ausgeführte Aufgaben, Fähigkeiten, Aufwand, Verantwortungsniveau, Arbeitsbedingungen, Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit, Mindestqualifikationen und andere objektive Faktoren“. Arbeitnehmer können auch dann „in ähnlicher Position“ sein, wenn sie nicht in jeder dieser Hinsicht vergleichbar sind.

Vergütungspraktiken sind rechtswidrig, wenn sie sich nachteilig auf das Geschlecht auswirken und nicht mit der Tätigkeit in Zusammenhang stehen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar sind.

Diskriminierung aufgrund einer Schwangerschaft

Die Vorschriften verbieten Diskriminierung „aufgrund von Schwangerschaft, Geburt oder damit verbundenen medizinischen Umständen, einschließlich der Gebärfähigkeit“ und übernehmen die Erklärung der EEOC, dass schwangere Personen oder Personen mit schwangerschaftsbedingten medizinischen Problemen „in allen beschäftigungsbezogenen Belangen, einschließlich des Bezugs von Leistungen aus Zusatzleistungsprogrammen, genauso behandelt werden müssen wie andere Personen, die nicht davon betroffen sind, aber ähnliche Arbeitsfähigkeiten oder -unfähigkeiten aufweisen“. In der Präambel zur endgültigen Regelung stellt die OFCCP fest, dass Stillen eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung ist und daher „bestimmte nachteilige Maßnahmen gegen eine stillende Arbeitnehmerin, einschließlich der Verweigerung einer angemessenen Zeit und eines angemessenen Ortes zum Abpumpen von Milch ... gemäß dieser Regelung als unrechtmäßige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angesehen werden“. Die EEOC vertritt dieselbe Position, ebenso wie einige Gerichte.

Die Nichtgewährung von Urlaub für Arbeitnehmerinnen, die von einer Schwangerschaft oder damit verbundenen Umständen betroffen sind, oder die Gewährung von unzureichendem Urlaub kann rechtswidrig sein, wenn die Praxis oder Politik des Arbeitgebers nachteilige Auswirkungen hat und nicht arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist.

Sonstige Nebenleistungen

Nebenleistungen müssen unabhängig vom Geschlecht gewährt werden. Nebenleistungen umfassen unter anderem „Kranken-, Krankenhaus-, Unfall-, Lebensversicherungs- und Altersvorsorgeleistungen, Gewinnbeteiligungs- und Bonuspläne, Urlaub und andere Beschäftigungsbedingungen und -privilegien“. In der Präambel weist die OFCCP ausdrücklich darauf hin, dass „bestimmte trans-exklusive Gesundheitsleistungen eine rechtswidrige Diskriminierung darstellen können“. Kategorische Ausschlüsse von Gesundheitsdienstleistungen im Zusammenhang mit Geschlechtsdysphorie oder Geschlechtsumwandlung werden von der OFCCP als offensichtlich diskriminierend angesehen. Die Behörde merkte außerdem an, dass „eine Klage wegen Diskriminierung aufgrund der Nichtgewährung derselben Nebenleistungen für gleichgeschlechtliche Ehepartner wie für verschiedengeschlechtliche Ehepartner durch einen Auftragnehmer“ gegen die Durchführungsverordnung verstoßen würde.

Geschlechterstereotypisierung

Auftragnehmern ist es untersagt, Beschäftigungsentscheidungen auf der Grundlage des erwarteten Aussehens, der erwarteten Sprache oder des erwarteten Verhaltens der Geschlechter zu treffen. Beispiele für Diskriminierung aufgrund geschlechtsspezifischer Stereotypen in den Vorschriften sind unter anderem die folgenden:

• eine Frau aufgrund von Vorurteilen über ihre Kleidung benachteiligen
• einen männlichen Mitarbeiter zu schikanieren, weil er „weibisch“ oder „nicht männlich“ ist
• die Benachteiligung von Personen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung, wenn diese Benachteiligung auf Geschlechterstereotypen beruht
• die Benachteiligung von Personen aufgrund geschlechtsspezifischer Stereotypen über die Pflichten von Betreuungspersonen, beispielsweise die Herabstufung eines männlichen Mitarbeiters mit solchen Pflichten, nicht jedoch einer Frau in einer ähnlichen Situation.

Belästigung und feindseliges Arbeitsumfeld

Die Vorschriften bekräftigen die bestehenden EEOC-Richtlinien hinsichtlich der Definition von Belästigung und enthalten eine Bestimmung, wonach „Belästigung aufgrund des Geschlechts“ auch Belästigung aufgrund der Geschlechtsidentität und des Transgender-Status sowie Belästigung aufgrund einer Schwangerschaft oder damit verbundener medizinischer Umstände umfasst.

Bewährte Praktiken

Neben der Beschreibung von Verhaltensweisen, die eine verbotene sexuelle Diskriminierung darstellen, legt die OFCCP eine kurze Liste mit bewährten Verfahren für Auftragnehmer vor, die Folgendes umfasst:

• Vermeidung geschlechtsspezifischer Berufsbezeichnungen wie „Lineman“ oder „Foreman“. (Dies war ein Beispiel für Diskriminierung an sich in der vorgeschlagenen Regelung. In der endgültigen Regelung hat die OFCCP etwas nachgegeben und kommentiert, dass die Richtlinie der EEOC vorsieht, dass „wenn geschlechtsspezifische Formulierungen in Verbindung mit deutlichen Formulierungen verwendet werden, die klar die Absicht des Arbeitgebers zum Ausdruck bringen, Bewerber oder potenzielle Bewerber beider Geschlechter einzubeziehen, kein Verstoß gegen Titel VII vorliegt”.)
• Einzelbenutzer-Toiletten und -Einrichtungen als geschlechtsneutral kennzeichnen
• sowohl Männer als auch Frauen dazu ermutigen, sich an Pflegeaufgaben zu beteiligen
• Schaffung angemessener Freizeitmöglichkeiten und flexibler Arbeitsplatzrichtlinien für Männer und Frauen.

Praktische Empfehlungen

Um die Einhaltung dieser neuen Vorschriften zu gewährleisten, sollten Auftragnehmer die folgenden Richtlinien und Verfahren überprüfen:

• Personalbeschaffung und Beförderung. Stellen Sie sicher, dass die Anforderungen der positiven Diskriminierung bei der Personalbeschaffung erfüllt werden. Richten Sie offene Beförderungsverfahren ein, die es qualifizierten Kandidaten ermöglichen, ihr Interesse an offenen Stellen zu bekunden.
• Versicherungspolicen. Schließen Sie Ausschlüsse für Leistungen im Zusammenhang mit Geschlechtsidentität oder Transgender-bezogenen Dienstleistungen aus.
• Urlaub und Unterbringung. Stellen Sie sicher, dass schwangere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit entsprechenden gesundheitlichen Einschränkungen genauso behandelt werden wie andere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die hinsichtlich ihrer Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit in einer ähnlichen Situation sind.
• Einstellung. Fordern Sie Bewerber auf, die konkrete Stelle anzugeben, für die sie sich interessieren, und berücksichtigen Sie sie nur für diese Stelle. Dies ist unerlässlich, um Vorwürfe einer geschlechtsspezifischen Bevorzugung bei der Stellenvermittlung und Vergütung zu vermeiden.
• Vergütung. Analysieren Sie Ihre Vergütung mindestens einmal jährlich und beschränken Sie sich dabei nicht auf eine Gruppierung nach Berufsbezeichnung, da die OFCCP dies nicht tun wird. Überprüfen Sie die Faktoren, die die OFCCP bei der Bestimmung der Mitarbeiter in ähnlicher Position berücksichtigt, und führen Sie Ihre eigenen Analysen durch.
• Sonstige Richtlinien und Verfahren. Überprüfen Sie alle bestehenden Richtlinien auf Übereinstimmung mit den neuen Vorschriften.