Die Bemühungen zur Bekämpfung der geschlechtsspezifischen Lohnungleichheit haben auf Bundesebene viele Wendungen genommen. Wir alle kennen die Berichte und Daten über den Unterschied im Durchschnittslohn zwischen Männern und Frauen (83 %) und die noch größere Diskrepanz bei Frauen aus Minderheiten (d. h. 53 %) im Vergleich zu Männern, die nicht zu einer Minderheit gehören.
OFCCP und EEOC standen bei vielen versuchten politischen und programmatischen Maßnahmen an vorderster Front. Dazu gehören das Poster zur Lohntransparenz der OFCCP und die Verordnung zur Geheimhaltung von Löhnen, die beide während der Obama-Regierung erlassen wurden. Weitere Versuche waren die gescheiterte Verordnung zu fairer Bezahlung und sicheren Arbeitsplätzen sowie der EEO-1-Bericht zur Lohngleichheit, der eine intensive Berichterstattung über Vergütungsdaten vorschrieb – beide wurden nicht umgesetzt.
Staaten und Kommunen stürzen sich in den Kampf
Staaten und Kommunen haben sich dem Kampf gegen Lohnunterschiede angeschlossen, wenn auch aus einer ganz anderen Perspektive. Mehrere Bundesstaaten und lokale Regierungsstellen haben es sich zur Aufgabe gemacht, die wahrgenommene Lohnungleichheit zwischen Männern und Frauen im Rahmen von Bewerbungs-, Auswahl- und Vorstellungsgesprächen zu bekämpfen.
Die nächste Welle von Vorschriften zur Verringerung des geschlechtsspezifischen Lohngefälles verbietet es Arbeitgebern, vor der Unterbreitung eines Stellenangebots nach der Lohn-/Gehaltshistorie eines Bewerbers zu fragen. Hinter diesen Maßnahmen steht die Überlegung, dass viele Arbeitgeber Stellenangebote und Vergütungen auf der Grundlage des aktuellen oder letzten Gehalts eines Bewerbers machen. Die Bezahlung von Männern, die in der Vergangenheit (im Durchschnitt) besser bezahlt wurden, auf der Grundlage ihres aktuellen Gehalts/Lohns perpetuiert und verstärkt die Lohnunterschiede auch in Zukunft, selbst wenn künftige Lohnanpassungen für männliche und weibliche Beschäftigte vergleichbar sind.
Wer macht das?
Es gibt viele Varianten dieses Themas, aber es beinhaltet ein Verbot von Gehaltsanfragen durch Arbeitgeber in verschiedenen Phasen des Einstellungsprozesses. Mehrere Bundesstaaten und lokale Behörden verbieten es Arbeitgebern, Fragen zur Gehaltshistorie eines Bewerbers zu stellen oder die bisherige Gehaltshistorie als Rechtfertigung für geschlechtsspezifische Lohnunterschiede heranzuziehen:
- Delaware – Dezember 2017
- Kalifornien – Januar 2018
- Massachusetts – Juli 2018
- Oregon – Oktober 2017, mit rechtlichen Maßnahmen ab dem 1. Januar 2019
- Hawaii – gültig ab 1. Januar 2019
Darüber hinaus haben mehrere Großstädte ähnliche Maßnahmen ergriffen:
- New York, New York – Oktober 2017
- Puerto Rico – März 2018
- San Francisco – Juli 2018
- Philadelphia – ausgesetzt bis zum Ausgang des Rechtsstreits
Andere Bundesstaaten haben erste Schritte unternommen, indem sie ihren Behörden untersagt haben, nach dem bisherigen Gehalt zu fragen, ohne jedoch den privaten Sektor zu regulieren. Im Gegensatz dazu haben einige Bundesstaaten (wie Michigan und Wisconsin) Gesetze erlassen, die es lokalen Behörden untersagen, Gesetze/Verordnungen zu erlassen, die private Arbeitgeber daran hindern, nach der Gehaltshistorie zu fragen, und bewegen sich damit in die entgegengesetzte Richtung.
Andere Gesetze erlauben es, die Vergütungshistorie in einem Vorstellungsgespräch zu thematisieren, wenn der Bewerber diese freiwillig offenlegt. 
Die Theorie hinter diesen staatlichen/lokalen Verboten der Abfrage der Gehaltshistorie scheint zwar einheitlich zu sein, doch der Teufel steckt im Detail. Einige dieser Gesetze verbieten jegliche Abfrage der bisherigen Vergütung, während andere Fragen zum bisherigen Gehalt vor einem ersten Vorstellungsgespräch oder einem Stellenangebot untersagen. Andere Versionen verbieten jegliche Art der Überprüfung von Bewerbern auf der Grundlage ihrer Gehaltshistorie, und einige verbieten die Beauftragung eines Dritten, um „um den heißen Brei herum” nach dem Gehalt zu fragen, während andere Gesetze lediglich die Verwendung des früheren Gehalts eines Bewerbers bei der Festlegung der Vergütung für eine Stelle verbieten. Wieder andere Gesetze erlauben die Erörterung der Vergütungshistorie in einem Vorstellungsgespräch, wenn ein Bewerber diese freiwillig offenlegt.
Gerichte sind nun möglicherweise bereit, die Theorie hinter solchen Initiativen zu akzeptieren. Anfang dieses Jahres entschied das Berufungsgericht des Neunten Bezirks, dass „das vorherige Gehalt nicht berufsbezogen ist und genau die geschlechtsspezifischen Annahmen über den Wert der Arbeit perpetuiert, die mit dem Equal Pay Act beseitigt werden sollten.“ Rizo v. Yovino (9. Cir. en banc; 9. April 2018). Der Ninth Circuit entschied im Wesentlichen, dass die bisherige Gehaltsentwicklung kein vernünftiger Faktor außer dem Geschlecht im Sinne des Equal Pay Act für Lohnunterschiede bei im Wesentlichen ähnlicher Arbeit ist.
Praktische Vorschläge für Personalabteilungen
Was kann ein Arbeitgeber tun, wenn seine Mitarbeiter über mehrere Bundesstaaten oder Ballungsräume verteilt sind, in denen solche Verbote gelten, und die Vorauswahl vor Ort von den Personalverantwortlichen durchgeführt wird?
- Zunächst muss ein Unternehmen die Gesetze kennen, die an den Standorten seiner Mitarbeiter gelten, unabhängig davon, ob es sich um verschiedene Bundesstaaten oder Gemeinden handelt, die Gesetze oder Verordnungen zum Verbot von Gehaltsunterschieden erlassen haben. Es sollte rechtlicher Rat eingeholt werden, da es sehr subtile, aber deutliche Unterschiede zwischen den Verboten gibt, die diesen einzelnen Bundesgesetzen oder lokalen Verordnungen zugrunde liegen.
- Bewerbungsformulare müssen möglicherweise überarbeitet werden, um Fragen zum vorherigen Gehalt zu entfernen, wenn staatliche oder lokale Gesetze die Abfrage des vorherigen Gehalts verbieten.
- Einige Arbeitgeber haben auf die Vielzahl unterschiedlicher staatlicher und lokaler Beschränkungen reagiert, indem sie Gehaltsanfragen aus allen Bewerbungsunterlagen des gesamten Unternehmens entfernt haben. Dadurch entsteht ein einheitliches, landesweit gültiges Bewerbungsformular, das von Personalverantwortlichen verwendet werden kann, unabhängig davon, ob es staatliche oder lokale Beschränkungen für Gehaltsanfragen gibt.
- Personalverantwortliche, die Telefoninterviews, Vorstellungsgespräche und Auswahlentscheidungen durchführen, sollten darüber geschult werden, was das geltende Recht in jedem Bundesstaat oder jeder Gemeinde, in denen es verboten ist, nach früheren Gehältern zu fragen, verbietet und was erlaubt ist.
- Einige Gesetze erlauben es einem Arbeitgeber, einen Bewerber nach seinen „Gehaltsvorstellungen“ zu fragen, anstatt direkt nach seiner tatsächlichen bisherigen Gehaltsentwicklung zu fragen. Allerdings müssen solche Gesetze oder Verordnungen sorgfältig auf spezifische Einschränkungen überprüft werden, da selbst solche Fragen explizit oder implizit gegen einige dieser Gesetze verstoßen können.
- Es ist möglich, dass ein Drittanbieter im Rahmen einer Hintergrundüberprüfung Informationen über das bisherige Gehalt einholt. Informieren Sie sich jedoch unbedingt über die geltenden Gesetze und Verordnungen des jeweiligen Bundesstaates oder der jeweiligen Gemeinde. Wie oben erwähnt, verbieten einige dieser Gesetze die Einholung von Informationen über das aktuelle/bisherige Gehalt eines Bewerbers, andere verbieten die Suche in öffentlichen Registern nach Gehaltsdaten und wieder andere verbieten jegliche Form der Überprüfung oder Auswahl auf der Grundlage von Gehaltsinformationen. Ein Arbeitgeber riskiert wahrscheinlich eine Haftung für einen Verstoß, den ein in seinem Namen handelnder Personalvermittler begeht.
Gehen Sie mit der Frage nach dem bisherigen Gehalt des Bewerbers vorsichtig um. Arbeitgeber können sich kaum gegen Verstöße durch externe Personalvermittler oder Recruiter wehren, die das bisherige Gehalt als Auswahlkriterium heranziehen, wenn sie im Auftrag ihres Arbeitgebers handeln. Der sicherste Weg, um dieses Dilemma zu umgehen, besteht darin, Vergütungsniveaus oder -spannen auf der Grundlage von Marktforschungsdaten oder dem Wert der Stelle festzulegen und sich an den Grundsatz „Don't ask, don't tell“ zu halten. Allerdings ist das in dieser Vollbeschäftigungswirtschaft, in der es so schwierig ist, wichtige Talente von Wettbewerbern abzuwerben, leichter gesagt als getan.
Gary Chamberlin ist Vorsitzender der Praxisgruppe „Affirmative Action & Government Contractors” (Fördermaßnahmen und staatliche Auftragnehmer) bei Miller Johnson. Bei Fragen zu diesem Artikel oder zu OFCCP/Fördermaßnahmen und Compliance-Angelegenheiten für staatliche Auftragnehmer wenden Sie sich bitte direkt an Gary unter [email protected] oder (616) 831-1709. Weitere Ressourcen finden Sie auf der Website von Miller Johnson.
Die in diesem Artikel enthaltenen Informationen wurden ausschließlich zu Informationszwecken erstellt. Sie stellen weder eine Rechtsberatung dar noch sollen sie eine Beziehung zwischen Anwalt und Mandant begründen oder herstellen. Leser, die spezifische Fragen oder Probleme haben, sollten ihren Anwalt konsultieren, bevor sie auf der Grundlage von Informationen oder Materialien handeln.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
