Les efforts visant à lutter contre les inégalités salariales entre les sexes ont connu de nombreux rebondissements au niveau fédéral. Nous avons tous vu des rapports et des données sur la différence de salaire moyen entre les hommes et les femmes (83 %), et sur la disparité encore plus grande qui touche les femmes issues de minorités (53 %) par rapport aux hommes non issus de minorités.
L'OFCCP et l'EEOC ont été à l'avant-garde de nombreuses tentatives de mesures politiques et programmatiques. Parmi celles-ci figurent l'affiche sur la transparence salariale de l'OFCCP et le décret présidentiel sur la confidentialité des salaires, tous deux promulgués sous l'administration Obama. D'autres tentatives ont concerné le décret présidentiel malheureux sur l'égalité salariale et la sécurité sur le lieu de travail, ainsi que le rapport EEO-1 sur l'égalité salariale exigeant la communication de données détaillées sur les rémunérations, mais aucune de ces initiatives n'a abouti.
Les États et les municipalités se lancent dans la bataille
Les États et les municipalités se sont joints à la lutte contre les inégalités salariales, bien que dans une perspective très différente. Plusieurs États et entités gouvernementales locales ont pris le relais pour lutter contre les inégalités salariales perçues entre les hommes et les femmes dans le cadre des processus de candidature, de sélection et d'entretien.
La prochaine vague de réglementations visant à réduire l'écart salarial entre les sexes interdit aux employeurs de demander à un candidat son historique salarial avant de lui proposer un emploi. Ces mesures reposent sur l'idée que de nombreux employeurs proposent des offres d'emploi et des rémunérations en fonction du salaire actuel ou récent du candidat. Le fait de rémunérer les hommes, qui ont historiquement bénéficié d'une rémunération plus élevée (en moyenne), sur la base de leur salaire actuel perpétue et aggrave les disparités salariales à l'avenir, même si les ajustements salariaux futurs sont comparables pour les employés masculins et féminins.
Qui le fait ?
Il existe de nombreuses variantes sur ce thème, mais cela implique l'interdiction pour les employeurs de poser des questions sur le salaire à différentes étapes du processus d'embauche. Plusieurs États et entités locales interdisent aux employeurs de poser des questions sur les antécédents salariaux d'un candidat ou d'utiliser ces antécédents pour justifier une différence de rémunération entre les sexes :
- Delaware – Décembre 2017
- Californie – janvier 2018
- Massachusetts – Juillet 2018
- Oregon – octobre 2017, avec des actions en justice à compter du 1er janvier 2019
- Hawaï – en vigueur depuis le 1er janvier 2019
En outre, plusieurs grandes villes ont pris des mesures similaires :
- New York, New York – octobre 2017
- Porto Rico – mars 2018
- San Francisco – Juillet 2018
- Philadelphie – en attente du résultat d'un recours judiciaire
D'autres États ont pris des mesures préliminaires en interdisant à leurs agences gouvernementales de s'enquérir du salaire antérieur, sans toutefois réglementer le secteur privé. À l'inverse, certains États (tels que le Michigan et le Wisconsin) ont adopté des lois interdisant aux gouvernements locaux de mettre en œuvre des lois/ordonnances qui entravent la capacité des employeurs privés à s'enquérir des antécédents salariaux, allant ainsi dans la direction opposée.
D'autres lois encore autorisent la discussion de l'historique salarial lors d'un entretien si le candidat le divulgue volontairement. 
Si la théorie qui sous-tend chacune de ces interdictions étatiques/locales relatives à l'historique salarial semble cohérente, le diable se cache dans les détails. Certaines de ces lois interdisent toute question relative à la rémunération antérieure, tandis que d'autres interdisent les questions sur le salaire antérieur avant un premier entretien d'embauche ou une offre d'emploi. D'autres versions interdisent toute sélection des candidats sur la base de leurs antécédents salariaux, et certaines interdisent le recours à un tiers pour contourner l'interdiction de poser des questions sur le salaire, tandis que d'autres lois interdisent simplement l'utilisation du salaire antérieur d'un candidat pour établir la rémunération d'un poste. D'autres lois encore autorisent la discussion des antécédents salariaux lors d'un entretien si le candidat les divulgue volontairement.
Les tribunaux pourraient désormais être disposés à accepter la théorie qui sous-tend ce type d'initiatives. Plus tôt cette année, la Cour d'appel du neuvième circuit a estimé que « le salaire antérieur n'est pas lié à l'emploi et qu'il perpétue les préjugés sexistes sur la valeur du travail que la loi sur l'égalité salariale visait à éliminer ». Rizo c. Yovino (9e Cir. en banc; 9 avril 2018). La Cour d'appel du neuvième circuit a essentiellement déterminé que l'historique salarial antérieur n'est pas un facteur raisonnable autre que le sexe au sens de la loi sur l'égalité salariale pour justifier des différences de rémunération lorsque le travail est substantiellement similaire.
Suggestions pratiques pour les services RH
Que peut faire un employeur lorsque ses employés sont répartis dans plusieurs États ou zones métropolitaines où de telles interdictions sont en vigueur, et que la sélection est effectuée localement par les responsables du recrutement ?
- Tout d'abord, une entreprise doit connaître la législation en vigueur dans les lieux où elle emploie des salariés, qu'il s'agisse d'États ou de localités ayant adopté des lois ou des ordonnances interdisant les écarts salariaux. Il convient de solliciter un avis juridique, car il existe des différences très subtiles, mais distinctes, entre les interdictions prévues par chacune de ces lois étatiques ou ordonnances locales.
- Les demandes d'emploi peuvent nécessiter une révision afin de supprimer les questions relatives au salaire précédent lorsqu'une loi nationale ou locale interdit de demander des informations à ce sujet.
- Certains employeurs ont réagi à la mosaïque de restrictions étatiques et locales en supprimant les questions relatives au salaire de toutes les demandes d'emploi à l'échelle de l'entreprise. Cela permet de créer un formulaire de candidature uniforme à l'échelle nationale, que les responsables du recrutement peuvent utiliser indépendamment des restrictions étatiques ou locales applicables en matière de questions relatives à l'historique salarial.
- Les responsables du recrutement qui procèdent à des présélections par téléphone, à des entretiens d'embauche et à des décisions de sélection doivent être formés sur ce que la loi applicable interdit ou autorise dans tout État ou municipalité qui impose une interdiction quelconque de s'enquérir des antécédents salariaux.
- Certaines lois peuvent autoriser un employeur à s'enquérir des « attentes » salariales d'un candidat, plutôt que de lui poser directement des questions sur son historique salarial réel. Cependant, chaque loi ou ordonnance de ce type doit être soigneusement vérifiée afin de s'assurer qu'elle ne comporte pas de restrictions spécifiques, car même ce type de question peut enfreindre explicitement ou implicitement certaines de ces lois.
- Il est possible qu'un fournisseur tiers obtienne l'historique salarial d'un candidat dans le cadre d'une vérification des antécédents. Cependant, veillez à vérifier la législation ou les règlements en vigueur dans l'État ou la localité concernés. Comme indiqué ci-dessus, certaines de ces lois interdisent l'obtention du salaire actuel/antérieur d'un candidat, d'autres interdisent la consultation des registres publics pour obtenir l'historique salarial, et d'autres encore interdisent toute forme de sélection ou de tri basée sur des informations relatives au niveau de salaire. Un employeur s'expose probablement à des poursuites judiciaires en cas de violation commise par un agent de recrutement agissant en son nom.
Abordez avec prudence la question des antécédents salariaux des candidats. Les employeurs peuvent trouver peu de protection contre les violations commises par des agents tiers ou des recruteurs qui utilisent les antécédents salariaux comme outil de sélection lorsqu'ils agissent pour le compte de leur employeur client. L'approche la plus sûre pour naviguer dans ce labyrinthe consiste à établir des niveaux ou des fourchettes de rémunération en fonction des données d'études de marché ou de la valeur du poste, et à adopter une approche « ne rien demander, ne rien dire ». Néanmoins, cela est beaucoup plus facile à dire qu'à faire dans cette économie de plein emploi où il est si difficile d'attirer les talents clés de la concurrence.
Gary Chamberlin est président du groupe de pratique Affirmative Action & Government Contractors (Action positive et entrepreneurs publics) de Miller Johnson. Pour toute question concernant cet article, ou les questions de conformité OFCCP/action positive et entrepreneurs publics, veuillez contacter Gary directement à l'adresse [email protected] ou au (616) 831-1709. D'autres ressources sont disponibles sur le site Web de Miller Johnson.
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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
