La lucha contra la desigualdad salarial entre géneros ha dado muchos giros a nivel federal. Todos hemos visto informes y datos sobre la diferencia en el salario medio entre hombres y mujeres (83 %), y la disparidad aún mayor que afecta a las mujeres pertenecientes a minorías (es decir, 53 %) en comparación con los hombres que no pertenecen a minorías.
La OFCCP y la EEOC han estado a la vanguardia de muchos intentos de medidas políticas y programáticas. Entre ellas se incluyen el cartel sobre transparencia salarial de la OFCCP y la Orden Ejecutiva sobre confidencialidad salarial, ambas promulgadas durante la administración Obama. Otros intentos fueron la desafortunada Orden Ejecutiva sobre Igualdad Salarial y Seguridad en el Trabajo, y el Informe sobre Igualdad Salarial EEO-1, que exigía la presentación de informes exhaustivos sobre datos salariales, ninguno de los cuales sobrevivió.
Los estados y municipios se lanzan a la refriega
Los estados y municipios se han sumado a la lucha contra la desigualdad salarial, aunque desde una perspectiva muy diferente. Varios estados y entidades gubernamentales locales han tomado la iniciativa de combatir la desigualdad salarial percibida entre hombres y mujeres a través del proceso de solicitud de empleo, selección y entrevista.
La próxima oleada de regulaciones para reducir la brecha salarial entre géneros prohíbe a los empleadores preguntar a los candidatos por su historial salarial antes de ofrecerles un puesto de trabajo. La filosofía que subyace a estas medidas es la opinión de que muchos empleadores ofrecen puestos de trabajo y remuneraciones basándose en el salario actual o reciente del candidato. Pagar a los hombres, que históricamente han recibido una remuneración más alta (en promedio), en función de su salario actual perpetúa y agrava la disparidad salarial en el futuro, incluso si los ajustes salariales futuros son comparables para los empleados hombres y mujeres.
¿Quién lo está haciendo?
Existen muchas variaciones sobre este tema, pero implica la prohibición de que los empleadores realicen preguntas sobre el salario en las distintas etapas del proceso de contratación. Varios estados y entidades locales prohíben a los empleadores hacer preguntas sobre el historial salarial de los candidatos o utilizar el historial salarial anterior para justificar una diferencia salarial por motivos de género:
- Delaware – Diciembre de 2017
- California – Enero de 2018
- Massachusetts – Julio de 2018
- Oregón: octubre de 2017, con acciones legales a partir del 1 de enero de 2019.
- Hawái: en vigor desde el 1 de enero de 2019.
Además, varias ciudades importantes han tomado medidas similares:
- Nueva York, Nueva York – Octubre de 2017
- Puerto Rico – Marzo de 2018
- San Francisco, julio de 2018.
- Filadelfia: en espera a la espera del resultado de un recurso judicial.
Otros estados han tomado medidas preliminares prohibiendo a sus organismos gubernamentales preguntar por el salario anterior, sin regular el sector privado. Por el contrario, algunos estados (como Míchigan y Wisconsin) han promulgado leyes que prohíben a los gobiernos locales aplicar leyes u ordenanzas que interfieran en la capacidad de los empleadores privados para preguntar por el historial salarial, avanzando así en la dirección opuesta.
Otras leyes permiten hablar sobre el historial salarial en una entrevista si el candidato lo revela voluntariamente. 
Si bien la teoría detrás de cada una de estas prohibiciones estatales/locales sobre el historial salarial parece ser coherente, el problema está en los detalles. Algunas de estas leyes prohíben por completo preguntar sobre la remuneración anterior, mientras que otras prohíben preguntar sobre el salario anterior antes de una entrevista de trabajo inicial o una oferta de trabajo. Otras versiones prohíben seleccionar a los candidatos de cualquier manera basándose en su historial salarial, y algunas prohíben recurrir a un agente externo para «eludir» la prohibición de preguntar por el salario, mientras que otras leyes simplemente prohíben utilizar el salario anterior de un candidato a la hora de establecer el valor de la remuneración de un puesto de trabajo. Otras leyes permiten hablar del historial salarial en una entrevista si el solicitante lo revela voluntariamente.
Es posible que ahora los tribunales estén dispuestos a aceptar la teoría que sustenta este tipo de iniciativas. A principios de este año, el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito dictaminó que «el salario anterior no está relacionado con el trabajo y perpetúa los supuestos basados en el género sobre el valor del trabajo que la Ley de Igualdad Salarial pretendía eliminar». Rizo contra Yovino (9.º Cir. en pleno; 9 de abril de 2018). El Noveno Circuito determinó esencialmente que el historial salarial anterior no es un factor razonable distinto del sexo en virtud de la Ley de Igualdad Salarial para las diferencias salariales cuando se trata de trabajos sustancialmente similares.
Sugerencias prácticas para los departamentos de RR. HH.
¿Qué puede hacer un empleador cuando tiene empleados repartidos por varios estados o áreas metropolitanas con tales prohibiciones, y la selección se realiza a nivel local por parte de los responsables de contratación?
- En primer lugar, una empresa debe conocer la legislación vigente en los lugares donde tiene empleados, ya sea en diferentes estados o localidades que hayan aprobado leyes u ordenanzas sobre prohibición salarial. Se debe buscar asesoramiento legal, ya que existen diferencias muy sutiles, pero claras, en las prohibiciones que subyacen a cada una de estas leyes estatales u ordenanzas locales.
- Es posible que sea necesario revisar las solicitudes de empleo para eliminar las preguntas sobre el salario anterior cuando las leyes estatales o locales prohíban preguntar por el salario anterior.
- Algunos empleadores han respondido al mosaico de restricciones estatales y locales eliminando las preguntas sobre el salario de todas las solicitudes de empleo en toda la empresa. Esto crea un formulario de solicitud uniforme a nivel nacional para que lo utilicen los responsables de contratación, independientemente de si existe alguna restricción estatal o local aplicable sobre las preguntas relativas al historial salarial.
- Los responsables de contratación que realizan entrevistas telefónicas, entrevistas de trabajo y toman decisiones de selección deben recibir formación sobre lo que prohíbe y lo que permite la legislación aplicable en cualquier estado o municipio que tenga algún tipo de prohibición sobre la consulta del historial salarial anterior.
- Algunas leyes pueden permitir que un empleador pregunte por las «expectativas» salariales de un candidato, en lugar de preguntarle directamente por su historial salarial real. Sin embargo, cada una de estas leyes u ordenanzas debe revisarse cuidadosamente para detectar restricciones específicas, ya que incluso ese tipo de pregunta puede infringir de forma explícita o implícita algunas de estas leyes.
- Es posible que un proveedor externo obtenga el historial salarial previo como parte de una verificación de antecedentes. Sin embargo, asegúrese de consultar la legislación o las ordenanzas del estado o la localidad en cuestión. Como se ha indicado anteriormente, algunas de estas leyes prohíben obtener el salario actual o anterior de un solicitante, otras prohíben buscar el historial salarial en registros públicos y otras prohíben cualquier forma de selección basada en la información sobre el nivel salarial. Es probable que un empleador corra el riesgo de incurrir en responsabilidad civil por una infracción cometida por un agente de contratación que actúe en su nombre.
Maneje con cuidado el tema del historial salarial de los candidatos. Los empleadores pueden encontrar poca protección frente a las infracciones cometidas por agentes externos o reclutadores que utilizan el historial salarial como herramienta de selección cuando actúan en nombre de su cliente empleador. La forma más segura de sortear este laberinto es establecer niveles o rangos de remuneración basados en datos de estudios de mercado o en el valor del puesto, y seguir el enfoque de «no preguntar, no decir». No obstante, eso es mucho más fácil de decir que de hacer en esta economía de pleno empleo, en la que es tan difícil atraer a los mejores talentos de la competencia.
Gary Chamberlin es el presidente del grupo de práctica de Acción Afirmativa y Contratistas Gubernamentales de Miller Johnson. Si tiene alguna pregunta sobre este artículo, o sobre asuntos relacionados con la OFCCP/acción afirmativa y el cumplimiento de los contratistas gubernamentales, póngase en contacto con Gary directamente en [email protected] o en el (616) 831-1709. Hay otros recursos disponibles en el sitio web de Miller Johnson.
La información contenida en este artículo ha sido preparada únicamente con fines informativos. No constituye asesoramiento jurídico ni pretende crear o constituir una relación abogado-cliente. Antes de actuar basándose en cualquier información o material, los lectores que tengan preguntas o problemas específicos deben consultar a su abogado.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
