Das Konzept der unternehmensweiten Durchsetzung gibt es in der OFCCP schon seit Jahren in der einen oder anderen Form. In den späten Neunzigern nahm es die Form von „globalen Vereinbarungen“ an, in den frühen 2000er Jahren tauchte das Konzept in Initiativen zum „Verbinden der Punkte“ auf und in der gegenwärtigen Regierung ist es unter dem Begriff „unternehmensweite“ Durchsetzung aufgetaucht. Zusätzlich zu den Resolutionen, die ausdrücklich als Teil dieser Initiativen gekennzeichnet sind, gab es schon immer mehrere Einigungen auf Betriebsebene. Der gemeinsame Nenner ist der Versuch, ähnliche Durchsetzungsprobleme in mehreren Betrieben des Auftragnehmers durch einen einzigen Verhandlungsprozess zu lösen.

Der Zweck dieses Artikels ist es, die Probleme zu untersuchen, die im Zusammenhang mit unternehmensweiten Vereinbarungen auftreten. Konkret wird erörtert, wie ein Auftragnehmer für eine unternehmensweite Durchsetzungsmaßnahme ausgewählt wird, was mit den Vereinbarungen erreicht werden soll, wie diese Vereinbarungen ausgehandelt werden und welche Strukturen geschaffen werden könnten, um den Prozess zu verbessern.

Auswahlverfahren

Derzeit gibt es kein separates, spezielles Auswahlverfahren zur Ermittlung von Zielen für unternehmensweite Durchsetzungsmaßnahmen. Der einfachste Weg, zum Ziel einer unternehmensweiten Durchsetzungsmaßnahme zu werden, besteht darin, über eine Reihe von Einrichtungen zu verfügen, die auf übliche Weise im Rahmen des Federal Contractor Selection System eröffnet wurden und die Anzeichen für statistisch signifikante Ungleichheiten in derselben Berufsbezeichnung oder Berufsgruppe aufweisen. In den unternehmensweiten FedEx-Fällen handelte es sich beispielsweise um ein Unternehmen mit hoher Fluktuation und vielen Teilzeitbeschäftigten; all diese Einstellungsaktivitäten führten zu statistisch signifikanten Ungleichheiten bei der Auswahl von Minderheiten und/oder Frauen in einer Reihe von Einrichtungen. FedEx war nicht in der Lage, der Behörde Beweise vorzulegen, die sie davon überzeugten, dass es legitime, nicht diskriminierende Erklärungen für diese Ungleichheiten gab. Dieser Fall und die meisten anderen ähnlichen Fälle wurden nicht als unternehmensweite Durchsetzungsziele eröffnet. Der Umfang und der Zeitpunkt der Verhandlungen in Verbindung mit einer erneuten Betonung der unternehmensweiten Durchsetzung führten dazu, dass diese Fälle zu einer unternehmensweiten Lösung zusammengefasst wurden.

Dies ist zwar der gängigste Weg zu einem unternehmensweiten Durchsetzungsansatz, aber nicht der einzig mögliche. Ein weiterer Weg zu einer unternehmensweiten Vereinbarung kann die Identifizierung einer Praxis oder Richtlinie auf Unternehmensebene sein, die in mehreren Einrichtungen des Auftragnehmers das gleiche Problem verursacht oder irgendwann verursachen wird. So hat die Behörde beispielsweise mehrere Fälle in verschiedenen Einrichtungen gelöst, in denen ein Test verwendet wurde, der nicht ordnungsgemäß validiert war und statistisch signifikante Standardabweichungen aufwies, die zu einer diskriminierenden Ungleichbehandlung führten. Dies geschieht, wenn eine bestimmte Geschlechts- oder Minderheitengruppe durch den Test unverhältnismäßig stark aussortiert wird. In solchen Fällen können Sie konkrete Zusagen zur Einstellung der Tests in der geplanten Einrichtung erhalten und durch eine unternehmensweite Vereinbarung eine Zusage zur vollständigen Einstellung der Verwendung des Tests auch in Einrichtungen, die nicht geplant waren, erreichen. Somit erfolgt die Abschaffung der Verwendung des Tests „unternehmensweit”.

Eine unternehmensweite Überprüfung könnte eingeleitet werden, wenn die Behörde glaubwürdige Informationen über einen Verstoß in mehreren Einrichtungen eines Auftragnehmers der Bundesregierung erhält. Nehmen wir beispielsweise an, die Behörde hätte landesweit Bürgerversammlungen abgehalten und ähnliche Beschwerden über diskriminierende Praktiken bei einem nationalen Unternehmen erhalten. Da die OFCCP auf der Grundlage glaubwürdiger Informationen über einen Verstoß Audits einleiten kann, könnte sie möglicherweise mehrere Einrichtungen dieses Auftragnehmers für eine unternehmensweite Durchsetzungsmaßnahme ins Visier nehmen.

Schließlich könnte die Behörde versuchen, eine einzelne Betriebsprüfung auf der Grundlage der Art der gefundenen Beweise auf eine unternehmensweite Prüfung auszuweiten. Angenommen, eine geplante Einrichtung wendet diskriminierende Vergütungspraktiken an, die jedoch auf Unternehmensebene ihren Ursprung haben, dann könnte die Behörde versuchen, ihre Überprüfung auszuweiten, indem sie weitere Einrichtungen zur Überprüfung ihrer Vergütungspraktiken einplant. Dieser Ansatz scheint am anfälligsten für Anfechtungen zu sein, und solche Bemühungen wurden in der Vergangenheit aufgrund von Bedenken aufgegeben, dass im Voraus keine Auswahlkriterien festgelegt worden waren, nach denen Auftragnehmer einer erweiterten Überprüfung unterzogen werden sollten.

Was mit unternehmensweiten Vereinbarungen erreicht werden soll

Der Zweck einer unternehmensweiten Vereinbarung besteht darin, die Effizienz bei der Durchsetzung und Einhaltung von Vorschriften zu verbessern. Die Merkmale unternehmensweiter Durchsetzungsmaßnahmen sind, dass sie mehrere Standorte eines Auftragnehmers betreffen, dass sie Änderungen der Richtlinien und Praktiken auf Unternehmensebene anstreben, die sich auf die Beschäftigungspraktiken seiner Standorte auswirken, dass sie Abhilfemaßnahmen anstreben, die im Rahmen eines Ansatzes für einen einzelnen Standort wahrscheinlich nicht verfügbar wären, und dass sich die Bereitschaft des Unternehmens, sich an dem unternehmensweiten Durchsetzungsprozess zu beteiligen, positiv auf die finanzielle Entschädigung auswirken kann.

Aus Sicht der Behörde bieten unternehmensweite Vergleiche eine Reihe von Vorteilen. Sie lösen eine Reihe von Fällen auf einmal. Oft handelt es sich dabei um alte Fälle. Die Behörde weiß, dass je älter ein Fall ist, desto weniger Interesse haben die betroffenen Mitglieder daran, tatsächlich die gleiche Art von Arbeit anzunehmen, die sie vor fünf oder sechs Jahren interessiert hat. Außerdem wird es schwieriger, betroffene Mitglieder zu finden, um die finanzielle Entschädigung aufzuteilen, und der Rechtsstreit wird viel schwieriger. Aus rein administrativer Sicht wird der Abschluss dieser Vielzahl von Fällen das Durchschnittsalter des Bestands der OFCCP senken, zu einer hohen Zahl von abgeschlossenen Fällen für das Leistungsjahr führen und einen Fall beenden, der scheinbar ewig gedauert hat, wodurch Ressourcen für neue Projekte frei werden. Aus Sicht der Mission bietet dies einen effizienten Abschlussmechanismus, der das Potenzial hat, einen größeren Einfluss auf die Beschäftigungspraktiken eines Unternehmens als Ganzes zu nehmen, anstatt nur auf die Praktiken in der betreffenden Einrichtung. Aufgrund dieser größeren Wirkung ermöglicht dies eine eindrucksvollere Öffentlichkeitsarbeit und kann die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass sich der Verstoß nicht wiederholt.

Aus Sicht des Auftragnehmers bringen unternehmensweite Vereinbarungen mehrere offene Überprüfungen auf einmal zum Abschluss, ohne dass Kosten und Risiken eines Rechtsstreits entstehen, insbesondere wenn die Dauer des Falles die Aussicht auf einen Rechtsstreit teuer und abschreckend macht. Oftmals hat der Auftragnehmer bereits freiwillig eine Reihe von Korrekturen am Auswahlverfahren vorgenommen und ist bereit, sich in einer formellen Schlichtungsvereinbarung zu diesen Korrekturen und Prozessverbesserungen zu verpflichten. Die finanzielle Entschädigung kann bei einem Paketdeal geringer ausfallen als bei Einzelverhandlungen. Außerdem muss der Verhandlungsprozess nicht in verschiedenen Regionen des Landes wiederholt werden. Die Schlichtungsvereinbarungen sind einheitlicher und einfacher zu verwalten.

Wie unternehmensweite Vereinbarungen ausgehandelt werden

Unternehmensweite Vereinbarungen werden in der Regel nicht auf Bezirksebene ausgehandelt. Die Teilnehmer für die Behörde kommen in der Regel aus der Region und umfassen häufig Mitarbeiter der Rechtsabteilung. Die nationalen Behörden sowohl der OFCCP als auch der Rechtsabteilung sind häufig stark involviert, sitzen jedoch nicht direkt mit am Verhandlungstisch.

Die beantragten Rechtsbehelfe sind sowohl Unterlassungsansprüche als auch finanzielle Entschädigungen. Mit Unterlassungsansprüchen meint die Behörde Maßnahmen, die ergriffen werden, um sicherzustellen, dass die Verstöße nicht erneut auftreten. Dazu können die Vereinbarung neuer Überwachungsverfahren und/oder zusätzliche Schulungen für Mitarbeiter gehören. Es kann auch die Vereinbarung einer Überprüfung mehrerer Einrichtungen des Auftragnehmers durch einen externen Prüfer gehören, auch solcher, die nicht vorgesehen sind, um sicherzustellen, dass die neuen vereinbarten Verfahren funktionieren. Eine Unterlassungsverfügung kann auch die Vorlage zusätzlicher Compliance-Berichte beinhalten. Es ist nicht ungewöhnlich, dass einige der als Unterlassungsverfügung enthaltenen Punkte Maßnahmen sind, die der Auftragnehmer bereits als Teil seiner proaktiven Reaktion auf das festgestellte Compliance-Problem eingeleitet hat.

Die finanzielle Entschädigung ist natürlich das Geld, das an die betroffenen Mitglieder der Sammelklägergruppe ausgezahlt wird. Diese Berechnung erfolgt in der Regel auf die gleiche Weise wie die Berechnung individueller Entschädigungen für einzelne Einrichtungen. Sind jedoch mehrere Regionen beteiligt und die Methodik zur Berechnung der Entschädigung nicht in allen Regionen identisch, müssen die Regionen zusammenarbeiten, um eine für alle Regionen akzeptable Entschädigungsberechnung zu erarbeiten. Im Fall FedEx haben wir festgestellt, dass unsere Methoden zwar von Region zu Region etwas unterschiedlich waren, die tatsächlichen Zahlen, zu denen wir gelangt sind, jedoch im Wesentlichen identisch waren.

Die regionale Berechnung der finanziellen Entschädigung ist möglicherweise nicht die einzige Berechnung, die berücksichtigt werden muss. In den FedEx-Fällen beispielsweise wurde die regionale Berechnung viel früher als die Einigung vorgenommen und lag sehr nahe an dem Betrag, auf den sich die Fälle letztendlich einigten. Auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft beauftragte die Behörde jedoch einen externen Berater, die Zahlen zu prüfen und die Entschädigung zu berechnen. Der Experte ging von ganz anderen Annahmen aus als die Behörde und kam zu einem viel höheren Betrag, was die ansonsten recht reibungslosen Verhandlungen etwas erschwerte. Der Hauptunterschied bestand darin, dass die Behörde einen Minderungsbetrag einbezog, während der Experte dies nicht tat, da es sich um Teilzeitstellen handelte. Die nationale Behörde war stark in die Berechnung der Entschädigung involviert. Jeder Vorschlag erforderte mehrere Stunden der Beratung mit der nationalen Führung, was weder für die Regionaldirektoren noch für die Regionalanwälte üblich war. Da ich vor Abschluss der Verhandlungen in den Ruhestand ging, kann ich nicht erklären, wie die Verhandlungen zu den ursprünglich von der OFCCP berechneten Zahlen zurückkehrten, aber anscheinend war dies der Fall, und der Fall wurde schließlich beigelegt.

Unternehmensweite Verhandlungen haben innerhalb der Behörde ein höheres Profil und können daher viel mehr Akteure umfassen, als an den Verhandlungstisch kommen. Dies wirkt sich sowohl auf die Verhandlungen über Unterlassungsansprüche als auch über finanzielle Entschädigungen aus. Als Teilnehmer an den FedEx-Verhandlungen hatte ich den Eindruck, dass die nationale Behörde bei den Verhandlungen über finanzielle Entschädigungen viel aggressiver auftrat, weil wir die Verhandlungen über Unterlassungsansprüche so leicht abschließen konnten. Die Behörde hatte FedEx gegenüber erklärt, dass sich die Zusammenarbeit bei der Unterlassungsverfügung positiv auf die finanziellen Verhandlungen auswirken würde, aber es schien das Gegenteil der Fall zu sein.

Verbesserung des unternehmensweiten Ansatzes

Auswahlverfahren festlegen und veröffentlichen

Die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens war kein Problem, wenn das übliche Auswahlverfahren zu einer Reihe offener Überprüfungen in mehreren Einrichtungen desselben Unternehmens führte und nur die Lösung unternehmensweit war. Der Grund dafür ist, dass es festgelegte Verfahren für die Auswahl von Auftragnehmern gibt und diese Verfahren die Anforderung erfüllen, dass die Auswahl nicht willkürlich und launenhaft sein darf. Die Anwendung der derzeitigen regulären Verfahren ermöglicht es der Behörde möglicherweise nicht, das unternehmensweite Durchsetzungsmodell optimal zu nutzen, da es auf diejenigen Unternehmen beschränkt wäre, bei denen zufällig viele offene Überprüfungen stattfinden, die zufällig die gleichen Compliance-Probleme für die gleichen Arbeitsplätze aufwerfen.

Die Rechtmäßigkeit der Planung ist anfälliger, wenn Bedenken hinsichtlich einer unternehmensweiten diskriminierenden Praxis als Rechtfertigung für die Einleitung einer Reihe von Überprüfungen oder die Ausweitung der Anzahl der zu überprüfenden Einrichtungen über die in der Planungsliste aufgeführten Einrichtungen hinaus herangezogen werden. Wie viele Beweise sind ausreichend, um die Einleitung von Überprüfungen auf der Grundlage von Beschwerden von Arbeitnehmer- oder Arbeitnehmerrechtsgruppen zu rechtfertigen? Gibt es objektive Verfahren, um zu bestimmen, welche Auftragnehmer mit Praktiken auf Unternehmensebene, die zu Ungleichheiten auf Einrichtungsebene führen, für eine erweiterte Durchsetzung ins Visier genommen werden sollen?

Der unternehmensweite Ansatz könnte praktikabler sein, wenn die Behörde speziell für die unternehmensweite Durchsetzung Auswahlverfahren festlegen und veröffentlichen würde. Diese Verfahren sollten unter Einbeziehung aller Interessengruppen und mit klar formulierten Kriterien und Zielen festgelegt werden. Außerdem sollte ein Verfahren vorhanden sein, das sicherstellt, dass Auftragnehmer, die für die unternehmensweite Durchsetzung ausgewählt wurden, nicht gleichzeitig mit Anlagenprüfungen im Rahmen der üblichen Terminplanungsverfahren überlastet werden.

Untersuchungsverfahren festlegen und veröffentlichen

In Fällen, in denen die Überprüfungen bereits geplant und untersucht worden waren und nur die Abhilfemaßnahmen unternehmensweit durchgeführt wurden, war es nicht erforderlich, spezifische unternehmensweite Untersuchungsverfahren festzulegen. Wenn die Behörde jedoch ein Auswahlverfahren festlegt, bei dem mehrere Anlagenüberprüfungen als unternehmensweite Überprüfungen eingeleitet werden, sind zusätzliche Leitlinien erforderlich, da diese Überprüfungen sonst leicht zu mehrjährigen „Fishing Expeditions” (unbegrenzten Untersuchungen) ausarten könnten. Die spezifischen Aufgaben, auf die sich die Überprüfung konzentriert, sollten identifiziert werden und die Parameter der Untersuchung festlegen. Auf diese Weise könnten sich sowohl die Behörde als auch der Auftragnehmer auf einen bestimmten Bereich konzentrieren, der für eine unternehmensweite Überprüfung und ein unternehmensweites Compliance-Management geeignet erscheint. Im Wesentlichen könnte die unternehmensweite Überprüfung per Definition eine fokussierte Überprüfung sein.

Verhandlung

Es könnten auch unternehmensweite Verhandlungsverfahren festgelegt werden. Dies könnte dazu beitragen, zu klären, wer an den Verhandlungen beteiligt ist, wer die Verhandlungen leitet und wer die endgültige Genehmigung erteilt. Unter der Annahme, dass die unternehmensweite Durchsetzung ein Instrument ist, das die Behörde weiterhin einsetzen will, sollten Bundesauftragnehmer wissen, was sie im Verhandlungsprozess erwartet. Wird beispielsweise eine einzige Schlichtungsvereinbarung verwendet oder werden, wie es normalerweise der Fall ist, mehrere Schlichtungsvereinbarungen mit ähnlichem Wortlaut verwendet? Gibt es Bestimmungen, die die Behörde voraussichtlich immer in diese Vereinbarungen aufnehmen wird? Zum Beispiel Standardformulierungen für Freigabevereinbarungen (Versprechen, keine rechtlichen Schritte in Bezug auf dieselben Fragen einzuleiten, die durch die Schlichtungsvereinbarung geklärt wurden), wann und ob von der Behörde überwachte Schlichtungsvereinbarungen verwendet werden und wann und ob von Gerichten überwachte Vergleichsvereinbarungen verwendet werden, was mit überschüssigen, nicht beanspruchten finanziellen Entschädigungen geschieht und Ähnliches.

Bewertungen und Berichterstattung

Die Behörde sollte den unternehmensweiten Durchsetzungsprozess regelmäßig überprüfen, um festzustellen, ob er die gewünschten Ergebnisse erzielt. Im Interesse der Transparenz der Bundesregierung sollten die Berichte über diese Überprüfungen veröffentlicht werden. Zu den Elementen können die Arten von Unterlassungsansprüchen gehören, die vereinbart wurden und die im Rahmen der regulären Durchsetzung in der Einrichtung nicht verfügbar gewesen wären, die Anzahl der von der Entscheidung betroffenen Mitarbeiter, die eingezogenen finanziellen Entschädigungen, die Anzahl der von den betroffenen Mitgliedern der Gruppe angenommenen Arbeitsplätze, die Verwendung überschüssiger Mittel und Ähnliches.

Zusammenfassung

Die unternehmensweite Durchsetzung hat einige positive Potenziale für die Behörde, die Arbeitnehmer und die Auftragnehmer des Bundes. Bislang wurde der Prozess noch nicht wirksam formalisiert, sodass die Auftragnehmer des Bundes im Unklaren darüber bleiben, wie und wann der Prozess angewendet wird. Durch die Formalisierung des Prozesses kann die Behörde sicherstellen, dass die gewünschten Ziele erreicht werden und dass dies auf faire und einheitliche Weise geschieht. Wenn dieser Prozess noch nicht begonnen hat, wird dieser Artikel hoffentlich eine Diskussion darüber anregen, wie der unternehmensweite Ansatz am besten institutionalisiert werden kann, damit er zu einem fairen, vorhersehbaren und wirksamen Durchsetzungsinstrument wird.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.