El concepto de aplicación a nivel empresarial ha existido de una forma u otra durante años en la OFCCP. A finales de los años noventa adoptó la forma de «acuerdos globales», a principios de la década de 2000 el concepto surgió en iniciativas para «unir los puntos» y en la actual administración ha aparecido bajo el término «aplicación a nivel empresarial». Además de las resoluciones específicamente etiquetadas como parte de estas iniciativas, siempre ha habido múltiples acuerdos con instalaciones. El denominador común es el intento de resolver problemas de cumplimiento similares en varias de las instalaciones del contratista mediante un único proceso de negociación.
El objetivo de este artículo es explorar las cuestiones que surgen en el contexto de los acuerdos a nivel empresarial. En concreto, se analizará cómo se selecciona a un contratista para una iniciativa de cumplimiento a nivel empresarial, qué se pretende conseguir con los acuerdos, cómo se negocian estos acuerdos y qué estructuras podrían establecerse para mejorar el proceso.
Proceso de selección
Actualmente no existe un procedimiento de selección especial e independiente para identificar los objetivos de la aplicación a nivel empresarial. La forma más fácil de convertirse en objetivo de la aplicación a nivel empresarial es tener varias instalaciones, abiertas de la forma habitual en virtud del Sistema Federal de Selección de Contratistas, que presenten indicadores de disparidades estadísticamente significativas en el mismo puesto o grupo de puestos. Por ejemplo, en los casos de FedEx a nivel empresarial, se trataba de una empresa con una alta rotación de personal y muchos empleados a tiempo parcial; toda esta actividad de contratación dio lugar a disparidades estadísticamente significativas en la selección en contra de las minorías y/o las mujeres en varias de sus instalaciones. FedEx no pudo presentar pruebas que satisfacían a la agencia de que existían explicaciones legítimas y no discriminatorias para estas disparidades. Este caso y la mayoría de los similares no se abrieron como objetivos de aplicación a nivel empresarial. El volumen y el momento de las negociaciones, junto con un renovado énfasis en la aplicación de la ley en toda la empresa, llevaron a que estos casos se combinaran para llegar a una resolución a nivel empresarial.
Si bien este es el camino más común hacia un enfoque de cumplimiento a nivel empresarial, no es el único camino posible. Otra vía para llegar a un acuerdo a nivel empresarial puede ser la identificación de una práctica o política a nivel corporativo que esté creando el mismo problema en varias instalaciones del contratista o que lo vaya a crear en el futuro. Por ejemplo, la agencia ha resuelto múltiples casos en instalaciones que implicaban el uso de una prueba que no había sido validada adecuadamente y que había dado lugar a desviaciones estándar estadísticamente significativas que causaban un impacto discriminatorio desigual. Esto ocurre cuando un género o grupo minoritario concreto es descartado de forma desproporcionada por la prueba. En este tipo de casos, se pueden obtener compromisos específicos para suspender las pruebas en las instalaciones programadas y, mediante un acuerdo a nivel de toda la empresa, garantizar el compromiso de dejar de utilizar la prueba por completo, incluso en las instalaciones que no han sido programadas. De este modo, la eliminación del uso de la prueba es «a nivel de toda la empresa».
Se podría iniciar una revisión de toda la empresa si la agencia recibe información creíble sobre una infracción en varias instalaciones de un contratista federal. Por ejemplo, supongamos que la agencia celebró reuniones públicas en todo el país y recibió quejas similares sobre prácticas discriminatorias en una empresa nacional. Dado que la OFCCP puede iniciar auditorías basadas en información creíble sobre una infracción, es posible que se centre en varias instalaciones de este contratista para llevar a cabo una acción de cumplimiento en toda la empresa.
Por último, la agencia podría tratar de ampliar una revisión de una sola instalación a una revisión de toda la empresa en función de la naturaleza de las pruebas encontradas. Por ejemplo, supongamos que una instalación programada tiene una práctica salarial discriminatoria, pero que dicha práctica se origina a nivel corporativo; es posible que la agencia intente ampliar su revisión programando otras instalaciones para examinar sus prácticas salariales. Este enfoque parecería más vulnerable a ser cuestionado y este tipo de iniciativa se ha abandonado en el pasado debido a la preocupación de que no se hubieran establecido de antemano criterios de selección para determinar qué contratistas estarían sujetos a una revisión ampliada.
¿Qué se pretende conseguir con los acuerdos empresariales globales?
El objetivo de un acuerdo a nivel empresarial es mejorar la eficiencia en la aplicación y el cumplimiento. Las características distintivas de las iniciativas de aplicación a nivel empresarial son que involucran múltiples instalaciones de un contratista, buscan modificaciones en las políticas y prácticas a nivel corporativo que afectarán las prácticas de empleo de sus instalaciones, buscan soluciones que probablemente no estarían disponibles con un enfoque de una sola instalación y la compensación económica puede verse afectada positivamente por la disposición de la empresa a participar en el proceso de aplicación a nivel empresarial.
Desde el punto de vista de la agencia, los acuerdos a nivel empresarial ofrecen una serie de ventajas. Resuelven varios casos a la vez. A menudo, se trata de casos antiguos. La agencia sabe que cuanto más antiguo es el caso, menos interés tendrán los miembros afectados en aceptar el mismo tipo de trabajo que les interesaba hace cinco o seis años. También resulta más difícil encontrar a los miembros afectados para repartir la indemnización económica y el litigio se vuelve mucho más complicado. Desde el punto de vista puramente administrativo, el cierre de este volumen de casos reducirá la antigüedad media del inventario de la OFCCP, le dará un alto número de casos cerrados para el año de referencia y pondrá fin a un caso que parecía no tener fin, lo que liberará recursos para nuevos proyectos. Desde el punto de vista de la misión, proporciona un mecanismo de cierre eficiente que tiene el potencial de tener un mayor impacto en las prácticas de empleo de una empresa en su conjunto, en lugar de limitarse a las prácticas de las instalaciones programadas. Permite una publicidad más impresionante debido a este mayor impacto y puede aumentar la probabilidad de que la infracción no se repita.
Desde la perspectiva del contratista, los acuerdos a nivel empresarial permiten cerrar varias revisiones abiertas a la vez sin incurrir en los gastos y riesgos de un litigio, especialmente cuando la antigüedad del caso hace que la perspectiva de un litigio sea costosa y desalentadora. Muy a menudo, el contratista ya habrá realizado voluntariamente una serie de correcciones en el proceso de selección y estará dispuesto a comprometerse a estas correcciones y mejoras del proceso en un acuerdo de conciliación formal. La compensación monetaria total puede ser menor en un acuerdo global que en negociaciones individuales. Además, el proceso de negociación no tiene que repetirse en las distintas regiones del país. Los acuerdos de conciliación serán más coherentes y fáciles de administrar.
Cómo se negocian los acuerdos a nivel empresarial
Los acuerdos a nivel empresarial no suelen negociarse en las oficinas distritales. Los participantes por parte de la agencia suelen estar a nivel regional y a menudo incluyen personal de la Oficina del Abogado. Las oficinas nacionales tanto de la OFCCP como del Abogado suelen estar muy involucradas, pero no participan directamente en las negociaciones.
Las medidas solicitadas son tanto medidas cautelares como compensaciones económicas. Por medidas cautelares, la agencia se refiere a aquellas acciones que se llevarán a cabo para garantizar que las infracciones no se repitan. Esto puede incluir acordar nuevos procedimientos de supervisión y/o formación adicional para el personal. También puede implicar acordar que un supervisor externo revise varias de las instalaciones del contratista, incluso aquellas que no estén programadas, para garantizar que los nuevos procedimientos acordados funcionan. Una medida cautelar también puede implicar la presentación de informes de cumplimiento adicionales. No es raro que algunas de las medidas incluidas como medidas cautelares sean medidas que el contratista ya ha comenzado a aplicar como parte de su respuesta proactiva al problema de cumplimiento identificado.
La compensación monetaria es, por supuesto, el dinero que se pagará a los miembros afectados del colectivo. Este cálculo se realiza normalmente de la misma manera que los cálculos de compensación de instalaciones individuales. Sin embargo, cuando hay más de una región implicada y la metodología para el cálculo de la compensación no es idéntica en todas las regiones, estas tendrán que colaborar para llegar a un cálculo de compensación que sea aceptable para todas ellas. En el caso de FedEx, descubrimos que, aunque nuestras metodologías eran algo diferentes de una región a otra, las cifras reales a las que llegamos eran esencialmente las mismas.
El cálculo regional de la compensación monetaria puede no ser el único cálculo que deba tenerse en cuenta. Por ejemplo, en los casos de FedEx, el cálculo regional se realizó mucho antes del acuerdo y era muy similar a la cifra por la que finalmente se resolvieron los casos. Sin embargo, a instancias de la Oficina del Fiscal, la agencia pagó a un consultor externo para que revisara las cifras y calculara la compensación. El experto utilizó hipótesis muy diferentes a las de la agencia y llegó a una cifra mucho más alta, lo que supuso un pequeño obstáculo en las negociaciones, que por lo demás iban bastante bien. La principal diferencia era que la agencia incluía una cifra de mitigación, mientras que el experto no lo hacía, ya que los puestos de trabajo eran a tiempo parcial. La Oficina Nacional participó muy activamente en el cálculo de la indemnización. Cada propuesta requería varias horas de consulta con la dirección nacional, lo que no era habitual ni para los directores regionales ni para los abogados regionales. Como me jubilé antes de que concluyeran las negociaciones, no puedo explicar cómo estas volvieron a las cifras que la OFCCP había calculado originalmente, pero aparentemente así fue y el caso se resolvió finalmente.
Las negociaciones a nivel empresarial tienen mayor relevancia dentro de la agencia y, por lo tanto, pueden contar con muchos más participantes de los que se sientan a la mesa. Esto afectará a la negociación tanto de las medidas cautelares como de la compensación económica. Como participante en las negociaciones con FedEx, consideré que la Oficina Nacional se volvió mucho más agresiva en la negociación de la compensación económica debido a la facilidad con la que concluimos la negociación de las medidas cautelares. La agencia había comunicado a FedEx que su cooperación con las medidas cautelares tendría un impacto positivo en las negociaciones monetarias, pero parece que tuvo el efecto contrario.
Mejorar el enfoque empresarial global
Establecer y publicar los procedimientos de selección.
La legitimidad del procedimiento de selección no ha sido un problema cuando el proceso de selección habitual ha dado lugar a una serie de revisiones abiertas en varias instalaciones de la misma empresa y solo la resolución es para toda la empresa. Esto se debe a que existen procedimientos establecidos para la selección de contratistas y estos procedimientos satisfacen el requisito de que la selección no sea arbitraria ni caprichosa. El uso de los procedimientos habituales actuales puede no permitir a la agencia maximizar el uso de un modelo de aplicación a nivel de toda la empresa, ya que se limitaría únicamente a aquellas empresas que tienen muchas revisiones abiertas que plantean los mismos problemas de cumplimiento para los mismos puestos de trabajo.
La legitimidad de la programación es más vulnerable cuando se utilizan preocupaciones sobre una práctica discriminatoria en toda la empresa para justificar la apertura de una serie de revisiones o la ampliación del número de instalaciones que se van a revisar más allá de la instalación o instalaciones que figuraban en la lista de programación. ¿Qué cantidad de pruebas es suficiente para justificar la apertura de revisiones basadas en denuncias de grupos de derechos de los empleados o trabajadores? ¿Existen procedimientos objetivos para determinar qué contratistas con prácticas a nivel corporativo que producen disparidades a nivel de las instalaciones serán objeto de una aplicación ampliada de la ley?
El enfoque para toda la empresa puede ser más viable si la agencia establece y publica procedimientos de selección específicos para la aplicación en toda la empresa. Estos procedimientos deben establecerse con la participación de todas las partes interesadas y con criterios y objetivos claramente definidos. También debe existir un proceso para garantizar que los contratistas seleccionados para la aplicación en toda la empresa no se vean abrumados simultáneamente con las revisiones de las instalaciones según los procedimientos de programación habituales.
Establecer y publicar procedimientos de investigación.
En los casos en que las revisiones ya se habían programado e investigado y en los que solo la fase de solución era a nivel de toda la empresa, no era necesario establecer procedimientos de investigación específicos para toda la empresa. Sin embargo, si la agencia establece un procedimiento de selección tal que se inicien varias revisiones de instalaciones como revisiones a nivel de toda la empresa, será necesaria una orientación adicional o estas revisiones podrían convertirse fácilmente en expediciones de pesca de varios años. Se deben identificar los puestos específicos a los que se dirige la revisión y estos deben configurar los parámetros de la investigación. De esta manera, tanto la agencia como el contratista podrían centrarse en un área concreta que parezca susceptible de una revisión a nivel corporativo y una gestión del cumplimiento a nivel corporativo. En esencia, la revisión a nivel de toda la empresa podría ser, por definición, una revisión centrada.
Negociación
También se podrían establecer procedimientos de negociación para toda la empresa. Esto podría ayudar a aclarar quién participa en la negociación, quién la dirigirá y quién tiene la última palabra. Suponiendo que la aplicación en toda la empresa sea una herramienta que la agencia tenga intención de seguir utilizando, los contratistas federales deben saber qué esperar del proceso de negociación. Por ejemplo, ¿se utilizará un único acuerdo de conciliación o, como suele ser el caso, se utilizarán varios acuerdos de conciliación con un lenguaje similar? ¿Hay disposiciones que la agencia espera incluir siempre en estos acuerdos? Por ejemplo, lenguaje estándar para los acuerdos de exención (promesas de no emprender acciones legales relacionadas con las mismas cuestiones resueltas por el acuerdo de conciliación), cuándo y si se utilizarán acuerdos de conciliación supervisados por la agencia y cuándo y si se utilizarán decretos de consentimiento supervisados por los tribunales, qué se hará con cualquier exceso, compensación monetaria no reclamada y similares.
Revisiones e informes
La agencia debe revisar periódicamente el proceso de cumplimiento en toda la empresa para comprobar si está logrando los resultados deseados. En aras de la transparencia del gobierno federal, los informes de estas revisiones deben hacerse públicos. Entre los elementos que pueden incluirse figuran los tipos de medidas cautelares acordadas que no habrían estado disponibles en el marco de la aplicación habitual de la normativa en las instalaciones, el número de empleados afectados por la resolución, las indemnizaciones económicas recaudadas, el número de puestos de trabajo aceptados por los miembros del colectivo afectado, la disposición de los fondos excedentes y otros aspectos similares.
Resumen
La aplicación a nivel empresarial tiene un potencial positivo para la agencia, los trabajadores y los contratistas federales. Hasta la fecha, el proceso no se ha formalizado de manera efectiva, lo que deja a los contratistas federales en la incertidumbre sobre cómo y cuándo se utilizará el proceso. Al formalizar el proceso, la agencia puede garantizar que este alcance los objetivos deseados y que lo haga de manera justa y coherente. Si este proceso aún no ha comenzado, esperamos que este artículo estimule el debate sobre la mejor manera de institucionalizar el enfoque en toda la empresa, de modo que se convierta en una herramienta de aplicación justa, predecible y eficaz.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
