企业范围执法的概念在联邦合同合规计划办公室(OFCCP)已存在多年,其形式不断演变。九十年代末期,它以"全球协议"的形式出现;二十一世纪初,该理念在"点对点连接"的倡议中浮现;而现任政府时期,则以"企业范围"执法之名再度兴起。 除明确标注为该倡议组成部分的和解协议外,始终存在多处设施的和解案例。其共同特征在于:通过单一谈判流程,试图解决承包商多个设施中出现的相似执法问题。
本文旨在探讨企业级协议背景下出现的问题。具体而言,将讨论如何为企业级执法行动选定承包商、协议的设计目标、协议的谈判方式,以及可建立何种机制以优化该流程。
选拔流程
目前尚无专门针对企业级执法行动目标的独立甄选程序。成为企业级执法目标的最直接途径,是拥有若干通过联邦承包商甄选系统常规开设的设施,且这些设施在相同职位名称或职位组别中存在统计学意义上的显著差异指标。 例如在联邦快递企业级案件中,该公司业务人员流动率高且雇佣大量兼职员工;大量招聘活动导致其多个设施出现针对少数族裔和/或女性的选拔差异具有统计学意义。联邦快递未能提供令监管机构满意的证据,证明这些差异存在合法且非歧视性的解释。该案及多数类似案件并非作为企业级执法目标启动。 鉴于谈判的规模与时机,加之对企业整体执法力度的重新强调,最终促成这些案件合并处理并达成企业整体解决方案。
虽然这是实现企业级执法方案最常见的途径,但并非唯一可能的途径。 达成企业级协议的另一途径,是识别出某项企业层面的操作规范或政策——该规范已在承包商多个设施引发相同问题,或终将引发问题。例如,本机构曾处理多起设施案件,涉及使用未经充分验证的测试工具,该工具产生了具有统计学意义的标准偏差,导致歧视性差异影响。这种情况发生于特定性别或少数族裔群体被测试工具过度筛除时。 此类案件中,可争取承包商承诺在已排定的设施停止使用该测试,并通过全企业范围协议确保其彻底终止使用——包括未列入计划的设施。由此实现测试使用的"全企业范围"消除。
若该机构收到关于联邦承包商多个设施存在违规行为的可靠信息,则可能启动全企业范围的审查。例如,假设该机构在全国范围内召开市政厅会议,并收到关于某家全国性企业存在歧视性做法的类似投诉。由于联邦合约合规计划办公室(OFCCP)可基于违规行为的可靠信息启动审计,因此理论上可能针对该承包商的多个设施采取全企业范围的执法行动。
最后,监管机构可根据发现证据的性质,将单个设施审查扩展为全企业范围的审查。 例如,假设某计划内设施存在歧视性薪酬实践,但该做法源于公司层面;理论上,该机构可通过安排其他设施审查其薪酬实践来扩大审查范围。此种做法似乎最易受到质疑,且此类努力在过去曾因担忧未预先确立承包商受扩大审查的筛选标准而被放弃。
企业级协议旨在实现什么目标
企业范围协议旨在提升执法与合规效率。此类执法行动的显著特征包括:涉及承包商多个设施;寻求在公司层面修改政策与实践以影响其各设施的雇佣行为;争取单个设施执法方式难以实现的救济措施;且企业若愿意参与全公司范围执法程序,其财务赔偿方案可能获得积极影响。
从监管机构的角度来看,全企业范围的和解具有多重优势。此类和解能一次性解决多起案件,而这些案件往往积压已久。监管机构深知,案件拖得越久,受影响群体成员对接受五六年前感兴趣的同类职位的意愿就越低。同时,寻找受影响群体成员分享经济补偿变得愈发困难,诉讼程序也随之复杂化。 纯行政层面而言,结案此类案件将降低联邦合约办公室案件库存的平均积压年限,为该年度业绩统计贡献大量结案数量,并终结看似无休止的案件,从而为新项目释放资源。 从使命角度看,该机制能高效结案,其影响力可能超越特定设施的合规实践,进而深刻改变企业整体雇佣行为。这种广泛影响使宣传效果更显著,并可能有效降低违规行为复发的可能性。
从承包商的角度来看,全企业范围协议能同时解决多项未决审查事项,避免诉讼带来的高昂成本与风险——尤其当案件拖延已久,诉讼前景变得昂贵且令人望而却步时。承包商通常已主动对选拔流程作出多项修正,并愿意在正式调解协议中承诺这些修正措施及流程改进。 与单独谈判相比,整体协议中的总赔偿金额可能较低。此外,无需在全国各地区重复谈判流程。调解协议将更具一致性且更易于执行。
企业级协议如何达成
企业级协议通常不在地区办公室层面进行谈判。代表机构参与谈判的通常是区域级别的代表,其中常包括法律顾问办公室的工作人员。联邦合同合规计划办公室(OFCCP)和法律顾问办公室的国家办公室往往深度参与其中,但不会直接参与谈判。
所寻求的救济措施包括禁令救济和金钱救济。所谓禁令救济,是指为确保违规行为不再发生而采取的措施。这可能包括同意实施新的监督程序和/或为员工提供额外培训。还可能涉及同意由外部监督员审查承包商的若干设施(包括未列入计划的设施),以确保新商定的程序有效运行。 禁令救济还可能要求提交额外合规报告。值得注意的是,禁令救济中包含的某些措施,往往是承包商为主动应对已发现的合规问题而已开始实施的举措。
金钱救济指的是将支付给受影响集体成员的款项。其计算方式通常与个别设施救济方案的计算方式相同。但当涉及多个地区且各地区救济方案计算方法不一致时,各地区必须协同合作,制定出所有地区均可接受的救济方案计算方法。 在联邦快递案件中,我们发现尽管各区域的方法论存在差异,但最终得出的实际数额基本一致。
区域性赔偿金计算或许并非唯一需要考虑的计算方式。例如在联邦快递案件中,区域性计算结果远早于和解达成,且与最终和解金额极为接近。然而应法律顾问办公室要求,该机构支付费用聘请外部顾问重新核算赔偿金额。 该专家采用的假设条件与机构方存在显著差异,得出的赔偿金额大幅攀升,导致原本进展顺利的谈判陷入僵局。核心分歧在于:机构方将减损金额纳入计算,而专家因涉案岗位为兼职性质未予考虑。国家办公室深度参与了救济方案的制定。 每次提案都需要与全国领导层进行数小时磋商,这对区域主任和区域法律顾问而言都非寻常之举。由于我在谈判结束前退休,无法说明谈判如何回归到联邦合同合规计划办公室最初计算的数字,但显然最终达成了协议,案件得以解决。
全公司范围的谈判在机构内部更受关注,因此实际参与方可能远超谈判桌前的席位。这将影响禁令救济与金钱救济的双重谈判。作为联邦快递谈判的参与者,我认为由于禁令救济谈判的顺利达成,全国办事处在金钱救济谈判中表现得更为强硬。 该机构曾向联邦快递承诺,其配合禁令救济将对金钱救济谈判产生积极影响,但实际效果似乎恰恰相反。
强化全企业范围策略
制定并公布遴选程序
在常规选择程序恰巧导致同一公司多家设施出现多起公开审查,且仅需全企业范围解决的情况下,选择程序的合法性并不构成问题。这是因为承包商选择程序已确立,且这些程序满足选择不得任意妄为的要求。 采用现行常规程序可能无法使该机构最大限度地发挥全企业执法模式的作用,因为其适用范围仅限于那些恰好存在大量公开审查、且这些审查恰好针对相同岗位提出相同合规问题的公司。
当企业范围内的歧视性做法被用作启动系列审查或扩大审查范围(超出原定审查名单所列设施)的依据时,该审查计划的合法性更易受到质疑。基于员工或工人权益团体投诉启动审查,需要多少证据才算充分?是否存在客观程序来确定哪些承包商因企业层面的做法导致设施层面的差异,从而成为执法范围扩大的目标?
若该机构能制定并公布专门针对企业级执法的选定程序,企业级执法模式或许更具可行性。这些程序应在征求所有利益相关方意见的基础上建立,并明确规定标准与目标。同时应建立相应机制,确保被选定参与企业级执法的承包商不会在常规排期程序下同时承受过多的设施审查任务。
制定并公布调查程序
在已安排审查日程、完成调查且仅补救阶段涉及全企业范围的情况下,无需另行制定全企业范围的调查程序。但若监管机构制定的筛选程序导致多个设施审查被列为全企业范围审查,则需提供补充指导,否则这些审查极易演变为持续数年的漫无目的的调查。 审查应明确锁定具体岗位,并据此界定调查范围。如此,监管机构与承包商皆可聚焦于适合开展全企业审查及企业级合规管理的特定领域。本质上,全企业审查可定义为一项重点审查。
谈判
企业范围内的谈判程序也可予以确立。这有助于明确谈判参与方、谈判主导方及最终审批方。若该机构计划持续采用全企业范围的执行机制,联邦承包商应了解谈判流程的预期安排。例如:将采用单一调解协议,还是如常规做法般使用多份措辞相似的调解协议? 该机构是否要求协议中必须包含特定条款?例如:和解协议的标准免责条款(承诺不再就协议解决事项提起诉讼)、是否启用机构监督的和解协议及其适用时点、是否采用法院监督的同意令及其适用时点、超额未申领金钱救济的处置方式等。
评论与报告
该机构应定期审查全企业范围的执法流程,以评估其是否达成预期成效。为保障联邦政府透明度,此类审查报告应予公开。报告内容可包括:在常规设施执法中无法获得的禁令救济类型、受和解协议影响的员工数量、已追缴的经济赔偿金额、受影响群体成员接受的工作岗位数量、超额资金的处置情况等要素。
摘要
全机构范围的执法对该机构、员工及联邦承包商具有积极意义。迄今为止,该流程尚未得到有效规范,导致联邦承包商对流程的启动时机及实施方式一无所知。 通过流程规范化,该机构可确保执法程序既能实现预期目标,又能以公平一致的方式推进。若此项工作尚未启动,本文有望引发关于如何将全机构执法机制制度化的讨论,使其成为公平、可预测且高效的执法工具。
编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。