El concepto de aplicación en toda la empresa ha estado presente de una forma u otra durante años en la OFCCP. A finales de los años noventa adoptó la forma de "acuerdos globales", a principios de la década de 2000 el concepto surgió en las iniciativas para "conectar los puntos" y en la presente administración ha surgido bajo el término de aplicación "en toda la empresa". Además de las resoluciones específicamente etiquetadas como parte de estas iniciativas, siempre ha habido múltiples acuerdos de instalaciones. El denominador común es el intento de resolver problemas de aplicación similares en varias instalaciones del contratista mediante un único proceso de negociación.
El propósito de este artículo es explorar las cuestiones que se plantean en el contexto de los acuerdos a nivel de toda la empresa. En concreto, se analizará cómo se selecciona a un contratista para un esfuerzo de aplicación en toda la empresa, qué se pretende conseguir con los acuerdos, cómo se negocian estos acuerdos y qué estructuras podrían establecerse para mejorar el proceso.
Proceso de selección
En la actualidad, no existe un procedimiento de selección especial e independiente para identificar los objetivos de la aplicación en toda la empresa. La forma más fácil de convertirse en el objetivo de la aplicación en toda la empresa es tener una serie de instalaciones, abiertas de la forma habitual en el marco del Sistema Federal de Selección de Contratistas, que tengan indicadores de disparidades estadísticamente significativas en el mismo título de trabajo o grupo de trabajo. Por ejemplo, en los casos de FedEx a nivel de toda la empresa, se trataba de una empresa de alta rotación con muchos empleados a tiempo parcial; toda esta actividad de contratación dio lugar a disparidades estadísticamente significativas en la selección contra minorías y/o mujeres en varias de sus instalaciones. FedEx no fue capaz de presentar pruebas para satisfacer a la agencia de que había explicaciones legítimas y no discriminatorias para estas disparidades. Este caso y la mayoría de los demás similares no se abrieron como objetivos de aplicación en toda la empresa. El volumen y el calendario de las negociaciones, combinados con un renovado énfasis en la aplicación en toda la empresa, llevaron a que estos casos se combinaran para una resolución en toda la empresa.
Aunque ésta es la vía más común para llegar a un enfoque de aplicación en toda la empresa, no es la única posible. Otra vía para llegar a un acuerdo a nivel de toda la empresa puede ser la identificación de una práctica o política a nivel corporativo que esté creando el mismo problema en varias instalaciones del contratista o que acabe creándolo. Por ejemplo, la agencia ha resuelto múltiples casos de instalaciones que implicaban el uso de una prueba que no había sido validada adecuadamente y que había arrojado desviaciones estándar estadísticamente significativas que causaban un impacto discriminatorio dispar. Esto ocurre cuando la prueba excluye de forma desproporcionada a un determinado sexo o grupo minoritario. En este tipo de casos, se pueden obtener compromisos específicos para suspender las pruebas en las instalaciones programadas y, mediante un acuerdo a nivel de toda la empresa, obtener el compromiso de dejar de utilizar la prueba por completo, incluso en las instalaciones que no han sido programadas. Así, la eliminación del uso de la prueba es "en toda la empresa".
Podría iniciarse un examen de toda la empresa si la agencia recibe información fidedigna de una infracción en varias instalaciones de un contratista federal. Por ejemplo, supongamos que la OFCCP celebra asambleas públicas en todo el país y recibe quejas similares sobre prácticas discriminatorias en una empresa nacional. Dado que la OFCCP puede iniciar auditorías sobre la base de información fidedigna de una infracción, es concebible que pueda centrarse en una serie de instalaciones de este contratista para una acción de aplicación en toda la empresa.
Por último, la agencia podría tratar de ampliar la revisión de una única instalación a una revisión de toda la empresa en función de la naturaleza de las pruebas encontradas. Por ejemplo, supongamos que un centro programado tiene una práctica salarial discriminatoria, pero la práctica se origina a nivel corporativo; concebiblemente, la agencia podría tratar de ampliar su revisión programando otros centros para examinar sus prácticas salariales. Este enfoque parecería más vulnerable a la impugnación y este tipo de esfuerzo se ha abandonado en el pasado debido a la preocupación de que no se hubieran establecido por adelantado criterios de selección para los contratistas que se someterían a un examen ampliado.
¿Qué se pretende conseguir con los acuerdos de empresa?
El objetivo de un acuerdo a nivel de toda la empresa es mejorar la eficacia en la aplicación y el cumplimiento. Las características distintivas de los esfuerzos de aplicación en toda la empresa son que implican a múltiples instalaciones de un contratista, buscan modificaciones de las políticas y prácticas a nivel corporativo que repercutirán en las prácticas de empleo de sus instalaciones, buscan una reparación que probablemente no estaría disponible bajo un enfoque de una sola instalación y la solución financiera puede verse afectada positivamente por la voluntad de la empresa de participar en el proceso de aplicación en toda la empresa.
Desde el punto de vista de la agencia, los acuerdos a nivel de toda la empresa ofrecen una serie de ventajas. Resuelven varios casos a la vez. A menudo se trata de casos antiguos. La agencia sabe que cuanto más antiguo sea el caso, menos interesados estarán los miembros del grupo afectados en aceptar el mismo tipo de trabajo que les interesaba hace cinco o seis años. También se hace más difícil encontrar miembros del grupo afectados para compartir la compensación monetaria y el litigio se convierte en un reto mucho mayor. Desde el punto de vista puramente administrativo, el cierre de este volumen de casos reducirá la antigüedad media del inventario de la OFCCP, le proporcionará un elevado recuento de cierres de casos para el año de rendimiento y pondrá fin a un caso que parecía no tener fin, lo que liberará recursos para nuevos proyectos. Desde el punto de vista de la misión, proporciona un mecanismo de cierre eficaz que tiene el potencial de tener un mayor impacto en las prácticas de empleo de una empresa en su conjunto, en lugar de limitarse a las prácticas del centro programado. Permite una publicidad más impresionante debido a este mayor impacto y puede aumentar la probabilidad de que la infracción no se repita.
Desde el punto de vista del contratista, los acuerdos a nivel de toda la empresa ponen fin a varias revisiones abiertas a la vez sin incurrir en los gastos y riesgos de un litigio, especialmente cuando la antigüedad del caso hace que la perspectiva de un litigio sea cara y desalentadora. Muy a menudo, el contratista ya habrá realizado voluntariamente una serie de correcciones en el proceso de selección y estará dispuesto a comprometerse con estas correcciones y mejoras del proceso en un acuerdo formal de conciliación. La compensación monetaria total puede ser menor en un acuerdo global que en negociaciones individuales. Además, el proceso de negociación no tiene que repetirse en varias regiones del país. Los acuerdos de conciliación serán más coherentes y fáciles de administrar.
Cómo se negocian los acuerdos de empresa
Los acuerdos a nivel de empresa no suelen negociarse a nivel de Oficina de Distrito. Los participantes por parte de la agencia suelen ser a nivel regional y a menudo incluyen personal de la Oficina del Procurador. Las Oficinas Nacionales tanto de la OFCCP como del Procurador suelen estar muy implicadas, pero no directamente en la mesa.
Las medidas solicitadas son tanto medidas cautelares como monetarias. Por medidas cautelares, la agencia entiende las medidas que se tomarán para garantizar que las infracciones no se repitan. Esto puede incluir la aceptación de nuevos procedimientos de supervisión y/o formación adicional para el personal. También puede consistir en acordar que un supervisor externo revise varias de las instalaciones del contratista, incluso las no programadas, para asegurarse de que los nuevos procedimientos acordados funcionan. Una medida cautelar también puede implicar la presentación de informes de cumplimiento adicionales. No es infrecuente que algunos de los elementos incluidos como medidas cautelares sean medidas que el contratista ya ha empezado a adoptar como parte de su respuesta proactiva al problema de cumplimiento detectado.
La compensación monetaria es, por supuesto, el dinero que se pagará a los miembros del grupo afectados. Este cálculo suele hacerse de la misma manera que el de las indemnizaciones individuales. Sin embargo, cuando hay más de una región implicada y la metodología para el cálculo de la indemnización no es idéntica en todas las regiones, éstas tendrán que trabajar juntas para llegar a un cálculo de la indemnización que sea aceptable para todas las regiones. En el caso de FedEx, descubrimos que, aunque nuestras metodologías eran algo diferentes de una región a otra, las cifras reales a las que llegábamos eran esencialmente las mismas.
El cálculo regional de la compensación monetaria puede no ser el único cálculo que haya que tener en cuenta. Por ejemplo, en los casos de FedEx, el cálculo regional se realizó mucho antes del acuerdo y se aproximaba mucho a la cifra con la que finalmente se resolvieron los casos. Sin embargo, a instancias de la Oficina del Procurador, la agencia pagó para que un consultor externo examinara las cifras y calculara la compensación. El experto partió de supuestos muy distintos a los de la agencia y llegó a una cifra mucho más elevada, lo que supuso un pequeño revés para unas negociaciones que, por lo demás, iban bastante bien. La principal diferencia fue que la agencia incluyó una cifra de mitigación, mientras que el experto no lo hizo, ya que los puestos de trabajo eran a tiempo parcial. La Oficina Nacional se implicó mucho en el cálculo de la indemnización. Cada propuesta requería varias horas de consulta con la dirección nacional, lo que no era habitual ni para los directores regionales ni para los abogados regionales. Como me jubilé antes de que concluyeran las negociaciones, no puedo explicar cómo se volvió a las cifras que la OFCCP había calculado originalmente, pero al parecer así fue y el caso se resolvió en última instancia.
Las negociaciones a nivel de toda la empresa tienen un perfil más alto dentro de la agencia y, por lo tanto, pueden tener muchos más actores que los que se sientan a la mesa. Esto influirá en la negociación de las medidas cautelares y monetarias. Como participante en las negociaciones de FedEx, tuve la impresión de que la Oficina Nacional se mostró mucho más agresiva en la negociación de la compensación monetaria debido a la facilidad con la que concluimos la negociación de la compensación por mandato judicial. La agencia había dicho a FedEx que su cooperación con las medidas cautelares repercutiría positivamente en las negociaciones monetarias, pero pareció tener el efecto contrario.
Potenciar el enfoque empresarial
Establecer y publicar procedimientos de selección
La legitimidad del procedimiento de selección no ha planteado problemas cuando el proceso de selección habitual ha dado lugar por casualidad a varias revisiones abiertas en varias instalaciones de la misma empresa y sólo se ha resuelto en toda la empresa. Esto se debe a que existen procedimientos establecidos para seleccionar a los contratistas y estos procedimientos satisfacen el requisito de que la selección no sea arbitraria y caprichosa. El uso de los procedimientos ordinarios actuales puede no permitir a la agencia maximizar su uso de un modelo de aplicación en toda la empresa, ya que se limitaría sólo a aquellas empresas que casualmente tienen muchas revisiones abiertas que casualmente plantean los mismos problemas de cumplimiento para los mismos trabajos.
La legitimidad de la programación es más vulnerable cuando la preocupación por una práctica discriminatoria en toda la empresa se utiliza para justificar la apertura de una serie de revisiones o la ampliación del número de instalaciones que deben revisarse más allá de la instalación o instalaciones que aparecían en la lista de programación. ¿Qué pruebas son suficientes para justificar la apertura de revisiones basadas en quejas de empleados o grupos de defensa de los derechos de los trabajadores? ¿Existen procedimientos objetivos para determinar qué contratistas con prácticas a nivel corporativo que producen disparidades a nivel de instalación serán objeto de una aplicación ampliada?
El enfoque de toda la empresa puede ser más viable si la agencia establece y publica procedimientos de selección específicos para la aplicación en toda la empresa. Estos procedimientos deben establecerse con la participación de todas las partes interesadas y con criterios y objetivos claramente definidos. También debe existir un proceso que garantice que los contratistas seleccionados para la aplicación en toda la empresa no se vean desbordados simultáneamente por las revisiones de las instalaciones con arreglo a los procedimientos de programación habituales.
Establecer y publicar procedimientos de investigación
En los casos en los que las revisiones ya se habían programado, investigado y en los que sólo la fase de subsanación afectaba a toda la empresa, no fue necesario establecer procedimientos de investigación específicos para toda la empresa. Sin embargo, si la agencia establece un procedimiento de selección de forma que varias revisiones de instalaciones se inicien como revisiones de toda la empresa, serán necesarias orientaciones adicionales o estas revisiones podrían convertirse fácilmente en expediciones de pesca de varios años. Deben identificarse los puestos de trabajo específicos a los que se dirige la revisión y deben conformar los parámetros de la investigación. De este modo, tanto la agencia como el contratista podrían centrarse en un área concreta que parezca susceptible de una revisión a nivel corporativo y una gestión del cumplimiento a nivel corporativo. En esencia, la revisión de toda la empresa podría ser, por definición, una revisión focalizada.
Negociación
También podrían establecerse procedimientos de negociación para toda la empresa. Esto podría ayudar a aclarar quién participa en la negociación, quién tomará la iniciativa en la negociación y quién tiene la aprobación final. Suponiendo que la aplicación en toda la empresa sea una herramienta que la agencia tenga intención de seguir utilizando, los contratistas federales deben saber qué esperar en el proceso de negociación. Por ejemplo, ¿se utilizará un único acuerdo de conciliación o, como suele ser el caso, se utilizarán múltiples acuerdos de conciliación con un lenguaje similar? ¿Existen disposiciones que la agencia espera incluir siempre en estos acuerdos? Por ejemplo, el lenguaje estándar para los acuerdos de exención de responsabilidad (promesas de no emprender acciones legales en relación con los mismos asuntos resueltos por el acuerdo de conciliación), cuándo y si se utilizarán acuerdos de conciliación supervisados por la agencia y cuándo y si se utilizarán decretos de consentimiento supervisados por los tribunales, qué se hará con cualquier compensación monetaria sobrante no reclamada, y similares.
Revisiones e informes
La agencia debería revisar periódicamente el proceso de aplicación en toda la empresa para comprobar si está logrando los resultados deseados. En aras de la transparencia del gobierno federal, los informes de estas revisiones deberían hacerse públicos. Los elementos pueden incluir los tipos de medidas cautelares acordadas que no habrían estado disponibles de otro modo en la aplicación regular basada en las instalaciones, el número de empleados afectados por la resolución, las compensaciones monetarias recaudadas, el número de puestos de trabajo aceptados por los miembros del grupo afectados, la disposición de cualquier exceso de fondos y similares.
Resumen
La aplicación en toda la empresa tiene cierto potencial positivo para la agencia, los trabajadores y los contratistas federales. Hasta la fecha, el proceso no se ha formalizado de manera efectiva, lo que deja a los contratistas federales en la oscuridad en cuanto a cómo y cuándo se utilizará el proceso. Mediante la formalización del proceso, la agencia puede garantizar que el proceso alcance los objetivos deseados y que lo haga de una manera que sea justa y coherente. Si este proceso aún no ha comenzado, es de esperar que este artículo estimule el debate sobre la mejor manera de institucionalizar el enfoque de toda la empresa para que se convierta en una herramienta de aplicación justa, predecible y eficaz.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
