Le concept d'application à l'échelle de l'entreprise existe sous une forme ou une autre depuis des années à l'OFCCP. À la fin des années 90, il a pris la forme d'"accords globaux", au début des années 2000, le concept est apparu dans le cadre d'initiatives visant à "relier les points" et, sous l'administration actuelle, il a fait surface sous le terme d'application "à l'échelle de l'entreprise". Outre les résolutions spécifiquement identifiées comme faisant partie de ces initiatives, il y a toujours eu des règlements de facilités multiples. Le dénominateur commun est la tentative de résoudre des problèmes d'application similaires dans plusieurs installations du contractant au moyen d'un processus de négociation unique.

L'objectif de cet article est d'explorer les questions qui se posent dans le contexte des accords à l'échelle de l'entreprise. Plus précisément, il abordera la question de la sélection d'un contractant pour un effort d'application à l'échelle de l'entreprise, l'objectif des accords, la manière dont ces accords sont négociés et les structures qui pourraient être mises en place pour améliorer le processus.

Processus de sélection

À l'heure actuelle, il n'existe pas de procédure de sélection spéciale et distincte pour identifier les cibles de l'application à l'échelle de l'entreprise. Le moyen le plus simple de devenir la cible d'une application à l'échelle de l'entreprise est de disposer d'un certain nombre d'installations, ouvertes de la manière habituelle dans le cadre du système de sélection des contractants fédéraux, qui présentent des indicateurs de disparités statistiquement significatives dans le même titre ou groupe d'emplois. Par exemple, dans les cas de FedEx à l'échelle de l'entreprise, vous aviez une entreprise à forte rotation avec beaucoup d'employés à temps partiel ; toute cette activité de recrutement a entraîné des disparités de sélection statistiquement significatives à l'encontre des minorités et/ou des femmes dans un certain nombre de ses installations. FedEx n'a pas été en mesure de produire des preuves pour convaincre l'agence qu'il existait des explications légitimes et non discriminatoires à ces disparités. Ce cas et la plupart des autres cas similaires n'ont pas été ouverts en tant que cibles d'application à l'échelle de l'entreprise. Le volume et le calendrier des négociations, combinés à un regain d'intérêt pour l'application de la législation à l'échelle de l'entreprise, ont conduit à regrouper ces affaires en vue d'une résolution à l'échelle de l'entreprise.

Bien qu'il s'agisse de la voie la plus courante vers une approche d'application à l'échelle de l'entreprise, ce n'est pas la seule voie possible. Une autre voie vers un accord à l'échelle de l'entreprise peut être l'identification d'une pratique ou d'une politique au niveau de l'entreprise qui crée le même problème dans un certain nombre d'installations du contractant ou qui finira par le faire. Par exemple, l'agence a résolu plusieurs cas d'installations qui impliquaient l'utilisation d'un test qui n'avait pas été correctement validé et qui avait produit des écarts types statistiquement significatifs ayant un impact discriminatoire. Cela se produit lorsqu'un sexe ou un groupe minoritaire particulier est exclu de manière disproportionnée par le test. Dans ce type de cas, vous pouvez obtenir des engagements spécifiques pour interrompre les tests dans l'établissement prévu et, par le biais d'un accord à l'échelle de l'entreprise, obtenir l'engagement d'arrêter complètement l'utilisation du test, même dans les établissements qui n'ont pas été programmés. Ainsi, l'élimination de l'utilisation du test se fait "à l'échelle de l'entreprise".

Un examen à l'échelle de l'entreprise pourrait être ouvert si l'agence reçoit des informations crédibles faisant état d'une violation dans un certain nombre d'installations d'un entrepreneur fédéral. Supposons, par exemple, que l'agence organise des réunions publiques dans tout le pays et reçoive des plaintes similaires concernant des pratiques discriminatoires au sein d'une société nationale. Étant donné que l'OFCCP peut lancer des audits sur la base d'informations crédibles concernant une violation, elle pourrait vraisemblablement cibler un certain nombre d'installations de ce contractant en vue d'une action coercitive à l'échelle de l'entreprise.

Enfin, l'agence pourrait chercher à étendre l'examen d'un seul établissement à l'ensemble de l'entreprise en fonction de la nature des preuves trouvées. Par exemple, supposons qu'un établissement programmé ait une pratique salariale discriminatoire, mais que cette pratique provienne du niveau de l'entreprise ; il est concevable que l'agence cherche à étendre son examen en programmant d'autres établissements pour qu'ils examinent leurs pratiques salariales. Cette approche semble la plus susceptible d'être contestée et ce type d'effort a été abandonné par le passé en raison de préoccupations liées au fait qu'aucun critère de sélection n'avait été établi au préalable pour les contractants qui seraient soumis à un examen approfondi.

Quels sont les objectifs des accords d'entreprise ?

L'objectif d'un accord d'entreprise est d'améliorer l'efficacité de l'application et du respect de la législation. Les efforts d'application à l'échelle de l'entreprise se caractérisent par le fait qu'ils impliquent plusieurs établissements d'un contractant, qu'ils cherchent à modifier les politiques et les pratiques au niveau de l'entreprise, ce qui aura un impact sur les pratiques d'emploi de ses établissements, qu'ils cherchent à obtenir une réparation qui ne serait probablement pas disponible dans le cadre d'une approche à établissement unique et que la réparation financière peut être positivement influencée par la volonté de l'entreprise de s'engager dans le processus d'application à l'échelle de l'entreprise.

Du point de vue de l'agence, les règlements à l'échelle de l'entreprise présentent un certain nombre d'avantages. Ils permettent de résoudre un certain nombre de cas en une seule fois. Il s'agit souvent d'affaires anciennes. L'agence sait que plus l'affaire prend de l'âge, moins les membres du groupe concerné seront intéressés par le même type d'emploi que celui qui les intéressait il y a cinq ou six ans. Il devient également plus difficile de trouver des membres du groupe concernés pour partager l'aide financière et les litiges deviennent beaucoup plus difficiles. D'un point de vue purement administratif, la clôture de ce volume de dossiers diminuera l'âge moyen de l'inventaire de l'OFCCP, lui donnera un nombre élevé de clôtures de dossiers pour l'année de performance et mettra un terme à une affaire qui semblait durer depuis une éternité, ce qui libérera des ressources pour de nouveaux projets. Du point de vue de la mission, il s'agit d'un mécanisme de clôture efficace qui peut avoir un impact plus important sur les pratiques d'emploi d'une entreprise dans son ensemble plutôt que sur les seules pratiques de l'établissement concerné. Elle permet une publicité plus impressionnante en raison de cet impact plus important et peut renforcer la probabilité que l'infraction ne se reproduise pas.

Du point de vue du contractant, les accords à l'échelle de l'entreprise permettent de clore plusieurs examens en cours en même temps sans encourir les frais et les risques d'un litige, en particulier lorsque l'ancienneté de l'affaire rend la perspective d'un litige coûteuse et décourageante. Très souvent, le contractant aura déjà apporté volontairement un certain nombre de corrections au processus de sélection et il est prêt à s'engager à apporter ces corrections et des améliorations au processus dans le cadre d'un accord de conciliation formel. Le montant total de l'indemnisation peut être moins élevé dans le cadre d'un accord global que dans le cadre de négociations individuelles. En outre, il n'est pas nécessaire de reproduire le processus de négociation dans les différentes régions du pays. Les accords de conciliation seront plus cohérents et plus faciles à gérer.

Comment sont négociés les accords d'entreprise

Les accords d'entreprise ne sont généralement pas négociés au niveau du bureau de district. Les participants de l'agence se trouvent généralement au niveau régional et comprennent souvent du personnel du bureau du procureur. Les bureaux nationaux de l'OFCCP et du Solicitor sont souvent très impliqués, mais ne sont pas directement présents à la table des négociations.

Les mesures correctives demandées sont à la fois des mesures d'injonction et des mesures pécuniaires. Par mesure injonctive, l'agence entend les actions qui seront entreprises pour garantir que les violations ne se reproduiront pas. Il peut s'agir d'accepter de nouvelles procédures de contrôle et/ou une formation supplémentaire pour le personnel. Il peut également s'agir d'accepter qu'un contrôleur externe examine plusieurs installations du contractant, même celles qui ne sont pas programmées, afin de s'assurer que les nouvelles procédures convenues fonctionnent. Une mesure injonctive peut également impliquer la soumission de rapports de conformité supplémentaires. Il n'est pas rare que certains des éléments inclus dans la mesure injonctive soient des mesures que l'entrepreneur a déjà commencé à prendre dans le cadre de sa réponse proactive au problème de conformité identifié.

La réparation pécuniaire est, bien entendu, l'argent qui sera versé aux membres du groupe affectés. Ce calcul est généralement effectué de la même manière que le calcul des réparations pour chaque établissement. Toutefois, lorsque plusieurs régions sont concernées et que la méthode de calcul des réparations n'est pas identique d'une région à l'autre, les régions doivent collaborer pour parvenir à un calcul des réparations qui soit acceptable pour toutes les régions. Dans l'affaire FedEx, nous avons découvert que même si nos méthodologies étaient quelque peu différentes d'une région à l'autre, les chiffres réels auxquels nous sommes parvenus étaient essentiellement les mêmes.

Le calcul régional de la réparation pécuniaire peut ne pas être le seul calcul à prendre en compte. Par exemple, dans les affaires FedEx, le calcul régional a été effectué bien avant le règlement et était très proche du chiffre auquel les affaires ont finalement été réglées. Toutefois, à la demande du Solicitor's Office, l'agence a payé pour qu'un consultant externe examine les chiffres et calcule la réparation. L'expert a utilisé des hypothèses très différentes de celles de l'agence et est parvenu à un chiffre beaucoup plus élevé, ce qui a quelque peu perturbé les négociations qui se déroulaient par ailleurs sans heurts. La principale différence réside dans le fait que l'agence a inclus un chiffre d'atténuation alors que l'expert ne l'a pas fait puisque les emplois étaient à temps partiel. Le Bureau national a été très impliqué dans le calcul de la réparation. Chaque proposition nécessitait plusieurs heures de concertation avec la direction nationale, ce qui n'était pas la norme pour les directeurs régionaux ou les avocats régionaux. Comme j'ai pris ma retraite avant la fin des négociations, je ne peux pas expliquer comment les négociations ont permis de revenir aux chiffres calculés initialement par l'OFCCP, mais apparemment, c'est ce qui s'est passé et l'affaire a finalement été résolue.

Les négociations à l'échelle de l'entreprise sont plus médiatisées au sein de l'agence et peuvent donc réunir beaucoup plus d'acteurs que ceux qui sont assis à la table. Cela aura un impact sur la négociation de l'injonction et de la réparation pécuniaire. En tant que participant aux négociations avec FedEx, j'ai eu l'impression que le bureau national était devenu beaucoup plus agressif dans la négociation de la réparation pécuniaire en raison de la facilité avec laquelle nous avions conclu la négociation de la réparation par voie d'injonction. L'agence avait indiqué à FedEx que sa coopération en matière d'injonction aurait un impact positif sur les négociations monétaires, mais il semble qu'elle ait eu l'effet inverse.

Améliorer l'approche à l'échelle de l'entreprise

Établir et publier des procédures de sélection

La légitimité de la procédure de sélection n'a pas posé de problème lorsque la procédure de sélection habituelle a donné lieu à un certain nombre d'examens ouverts dans plusieurs installations de la même société et que seule la résolution concerne l'ensemble de l'entreprise. La raison en est qu'il existe des procédures établies pour la sélection des contractants et que ces procédures satisfont à l'exigence selon laquelle la sélection ne doit pas être arbitraire et capricieuse. L'utilisation des procédures régulières actuelles pourrait ne pas permettre à l'agence de maximiser son utilisation d'un modèle d'application à l'échelle de l'entreprise parce qu'elle serait limitée aux seules entreprises qui se trouvent avoir un grand nombre d'examens ouverts et qui soulèvent les mêmes problèmes de conformité pour les mêmes emplois.

La légitimité de la programmation est plus vulnérable lorsque des préoccupations concernant une pratique discriminatoire à l'échelle de l'entreprise sont utilisées pour justifier l'ouverture d'une série de réexamens ou l'augmentation du nombre d'installations à examiner au-delà de l'installation ou des installations figurant sur la liste de programmation. Quels sont les éléments de preuve suffisants pour justifier l'ouverture d'examens sur la base de plaintes déposées par des employés ou des groupes de défense des droits des travailleurs ? Existe-t-il des procédures objectives pour déterminer quels sont les contractants dont les pratiques au niveau de l'entreprise entraînent des disparités au niveau de l'établissement qui seront ciblés pour une application renforcée ?

L'approche à l'échelle de l'entreprise peut être plus viable si l'agence établit et publie des procédures de sélection spécifiques pour l'application à l'échelle de l'entreprise. Ces procédures doivent être établies avec la participation de toutes les parties prenantes et avec des critères et des objectifs clairement définis. Un processus devrait également être mis en place pour veiller à ce que les contractants sélectionnés pour l'application à l'échelle de l'entreprise ne soient pas simultanément débordés par les examens des installations dans le cadre des procédures de programmation habituelles.

Établir et publier des procédures d'enquête

Dans les cas où les examens avaient déjà été programmés et examinés et où seule la phase de réparation concernait l'ensemble de l'entreprise, il n'a pas été nécessaire d'établir des procédures d'enquête spécifiques à l'échelle de l'entreprise. Toutefois, si l'agence établit une procédure de sélection telle que plusieurs examens d'installations sont lancés en tant qu'examens à l'échelle de l'entreprise, des orientations supplémentaires seront nécessaires, faute de quoi ces examens pourraient facilement se transformer en expéditions de pêche pluriannuelles. Les emplois spécifiques visés par l'examen doivent être identifiés et doivent déterminer les paramètres de l'enquête. De cette manière, l'agence et le contractant pourraient se concentrer sur un domaine particulier qui semble se prêter à un examen à l'échelle de l'entreprise et à une gestion de la conformité au niveau de l'entreprise. Par essence, l'examen à l'échelle de l'entreprise pourrait être, par définition, un examen ciblé.

Négociation

Des procédures de négociation à l'échelle de l'entreprise pourraient également être établies. Cela permettrait de clarifier qui est impliqué dans la négociation, qui prend la direction de la négociation et qui a l'approbation finale. En supposant que l'application à l'échelle de l'entreprise soit un outil que l'agence a l'intention de continuer à utiliser, les entrepreneurs fédéraux devraient savoir à quoi s'attendre dans le cadre du processus de négociation. Par exemple, un seul accord de conciliation sera-t-il utilisé ou, comme c'est généralement le cas, plusieurs accords de conciliation rédigés dans des termes similaires ? Y a-t-il des dispositions que l'agence s'attend à toujours voir figurer dans ces accords ? Par exemple, la formulation standard des accords de renonciation (promesse de ne pas intenter d'action en justice portant sur les mêmes questions que celles résolues par l'accord de conciliation), quand et si les accords de conciliation contrôlés par l'agence seront utilisés et quand et si les décrets d'accord contrôlés par le tribunal seront utilisés, ce qui sera fait avec tout excédent, toute réparation pécuniaire non réclamée, et ainsi de suite.

Examens et rapports

L'agence devrait examiner périodiquement le processus d'application à l'échelle de l'entreprise afin de déterminer s'il permet d'atteindre les résultats souhaités. Dans l'intérêt de la transparence du gouvernement fédéral, les rapports de ces examens devraient être rendus publics. Les éléments peuvent inclure les types d'injonctions convenues qui n'auraient pas été disponibles dans le cadre d'une application régulière au niveau de l'établissement, le nombre d'employés concernés par la résolution, les réparations pécuniaires perçues, le nombre d'emplois acceptés par les membres de la classe concernés, la disposition de tout fonds excédentaire, et ainsi de suite.

Résumé

L'application à l'échelle de l'entreprise présente un certain potentiel positif pour l'agence, les travailleurs et les entrepreneurs fédéraux. À ce jour, le processus n'a pas été formalisé de manière efficace, ce qui laisse les entrepreneurs fédéraux dans l'ignorance de la manière dont le processus sera utilisé et du moment où il le sera. En formalisant le processus, l'agence peut s'assurer qu'il atteint les objectifs souhaités et qu'il le fait d'une manière équitable et cohérente. Si ce processus n'a pas encore commencé, nous espérons que cet article suscitera une discussion sur la meilleure façon d'institutionnaliser l'approche à l'échelle de l'entreprise afin qu'elle devienne un outil de mise en œuvre équitable, prévisible et efficace.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.