In den vier vorherigen Artikeln dieser Reihe haben wir die jüngsten Regulierungs- und Durchsetzungspositionen der OFCCP unter dem Gesichtspunkt der grundlegenden und immer wiederkehrenden Frage „Was ist Recht?“ bewertet. Der letzte Artikel dieser Reihe befasst sich mit den Bedenken von Auftragnehmern, die in den letzten fünf Jahren hinsichtlich der offenbar ergebnisorientierten Anwendung des Gesetzes durch die OFCCP aufgekommen sind, d. h. der Entscheidung, ob eine Position oder Methode in einem bestimmten Fall angemessen ist, indem geprüft wird, ob sie zu einer Feststellung von Diskriminierung führt. Die Lösung für dieses Problem könnte eine formelle „Erklärung der Rechte von Auftragnehmern“ sein, die den Auftragnehmern jedoch zuverlässigere Schutzmaßnahmen bietet als der jüngste „Town Hall Action Plan“ der OFCCP, der Folgendes vorsieht:
In den vergangenen Jahren stützte die OFCCP ihre Durchsetzungsmaßnahmen auf eine negative Einschätzung der Beschäftigungspraktiken von Auftragnehmern der Bundesregierung. So vertrat die OFCCP beispielsweise wiederholt die Ansicht, dass das „Lohngefälle” auf eine weit verbreitete und systematische Lohndiskriminierung an den Arbeitsplätzen der meisten Auftragnehmer der Bundesregierung hindeute. Diese Sichtweise bildete die Grundlage für die Richtlinie 307 der OFCCP, die den Ermittlern der Behörde einen weiten Ermessensspielraum bei der Verwendung von aggregierten Regressionen und anderen umstrittenen Methoden zur Feststellung systematischer Lohndiskriminierung einräumte. Die OFCCP hob die Standards von 2006 auf und verabschiedete die Richtlinie 307, gerade weil sie von der Existenz einer weit verbreiteten Diskriminierung überzeugt war, die auf der Grundlage der Anwendung der Standards von 2006 nicht festgestellt werden konnte.
Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass es in der modernen amerikanischen Arbeitswelt Fälle von Diskriminierung gibt, selbst an Arbeitsplätzen von Auftragnehmern der Bundesregierung. Diese Tatsache stützt jedoch weder die allgemeine Ansicht, dass Diskriminierung systematisch und weit verbreitet ist, noch die Annahme, dass sie an den meisten Arbeitsplätzen vorkommt, sodass die relevante Frage nicht lautet, ob sie hier vorkommt, sondern wie die OFCCP in der Lage sein könnte, sie zu behaupten und eine Einigung zu erzielen.
Da Menschen an amerikanischen Arbeitsplätzen Diskriminierung ausgesetzt sind, ist die Antidiskriminierungsmission der OFCCP von großer Bedeutung. Bei der Verfolgung ihrer wertvollen Mission kann die OFCCP (wie jede andere Regulierungsbehörde auch) der Versuchung erliegen, die Bedeutung der zu erreichenden Ziele als Grundlage dafür zu betrachten, ansonsten berechtigte Bedenken hinsichtlich der zu ihrer Erreichung eingesetzten Mittel außer Acht zu lassen. Vielleicht ist es wahr, dass die Veröffentlichung einer Pressemitteilung, in der ein Arbeitgeber der Diskriminierung bezichtigt wird, oder die Bekanntgabe einer Einigung in einem Diskriminierungsfall, die auf umstrittenen Methoden basiert und sogar in Fällen, in denen tatsächlich keine Diskriminierung vorliegt, das letztendliche Ziel der Nichtdiskriminierung fördern kann. Auftragnehmer könnten dies zur Kenntnis nehmen und sich stärker um Nichtdiskriminierung bemühen, um ein ähnliches Schicksal zu vermeiden.
Ein grundlegender Aspekt der Rechtsstaatlichkeit besteht darin, dass das Recht zwar dazu dient, gesellschaftlichen Bedürfnissen gerecht zu werden, sich jedoch nicht verbiegt, um Ergebnisse zu erzielen, die in jedem Einzelfall als diesen Zielen dienlich angesehen werden könnten. 
Die Rechtsstaatlichkeit beinhaltet jedoch nicht diese robuste, ergebnisorientierte Perspektive, und ihr Wert liegt oft gerade darin, dass sie dies nicht tut. Ein grundlegender Aspekt der Rechtsstaatlichkeit besteht darin, dass das Recht zwar den Bedürfnissen der Gesellschaft dienen soll, sich aber nicht verbiegt, um Ergebnisse zu erzielen, die in jedem Einzelfall als diesen Zielen dienlich angesehen werden könnten. Warum sollten wir das Recht als Regel anwenden, anstatt es bei der Anwendung in jedem Einzelfall zu verbiegen? Eine berühmte Antwort, gegeben von Sir Thomas More in Robert Bolts „Ein Mai für alle Jahreszeiten“, lautet wie folgt:
- Roper: Jetzt würdest du also dem Teufel den Vorteil des Gesetzes geben!
Mehr: Ja. Was würdest du tun? Eine große Straße durch das Gesetz schlagen, um den Teufel zu verfolgen?
Roper: Ich würde jedes Gesetz in England dafür abschaffen!
Mehr: Ach ja? Und wenn das letzte Gesetz abgeschafft wäre und der Teufel sich gegen dich wenden würde – wo würdest du dich verstecken, Roper, wenn alle Gesetze abgeschafft wären? Dieses Land ist von Küste zu Küste dicht mit Gesetzen übersät – menschlichen Gesetzen, nicht Gottes – und wenn du sie abschaffen würdest – und du bist genau der Richtige dafür – glaubst du wirklich, du könntest in den Winden, die dann wehen würden, aufrecht stehen? Ja, ich würde dem Teufel den Schutz des Gesetzes gewähren, um meiner eigenen Sicherheit willen.
Man kann kaum behaupten, dass die OFCCP den Untergang von Auftragnehmern der Bundesregierung angestrebt hätte, selbst wenn diese der Diskriminierung beschuldigt wurden. Sie hat jedoch aggressive und umstrittene Ansätze verfolgt, die auf der Ansicht basieren, dass systemische Diskriminierung an den Arbeitsplätzen von Auftragnehmern der Bundesregierung weit verbreitet ist.
Die berechtigten Bedenken der Auftragnehmer hinsichtlich der ergebnisorientierten Audit-Positionen der OFCCP könnten sicherlich in einer Charta der Rechte für Auftragnehmer berücksichtigt werden. Der Schutz durch das Gesetz kommt nirgendwo deutlicher zum Ausdruck als in einer Charta der Rechte. Um jedoch wirksam zu sein und zu verhindern, dass übereifrige Auditoren die Anforderungen ignorieren, müssen diese Rechte auch irgendwie durchsetzbar sein. Es reicht nicht aus, von den Auftragnehmern zu erwarten, dass sie sich bei Washington beschweren, weil die örtliche Behörde sich weigert, die Richtlinien einzuhalten. In dieser Hinsicht dürften die kürzlich von der OFCCP angekündigten Pläne, Auftragnehmern ein „Dokument im Stil einer ‚Bill of Rights‘“ zur Verfügung zu stellen, wahrscheinlich nicht ausreichen. Die neue Führung der OFCCP sollte erwägen, Auftragnehmern einen angemessenen Schutz vor ergebnisorientierten Auditpraktiken zu bieten und andere Maßnahmen zu ergreifen, um Missbräuche wie in der Vergangenheit zu verhindern.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
