Dans les quatre articles précédents de cette série, nous avons évalué les récentes positions réglementaires et coercitives de l'OFCCP à travers le prisme de la question fondamentale et éternelle : « Qu'est-ce que la loi ? » Ce dernier article de la série aborde les préoccupations des entrepreneurs qui ont émergé au cours des cinq dernières années concernant ce qui semble être une application de la loi axée sur les résultats par l'OFCCP, c'est-à-dire déterminer si une position ou une méthode est appropriée dans un cas donné en fonction du fait qu'elle aboutit ou non à une conclusion de discrimination. La solution à ce problème pourrait être une « Charte des droits des entrepreneurs » officielle, mais qui offrirait aux entrepreneurs des protections plus fiables que celles suggérées par le récent « Plan d'action municipal » de l'OFCCP, qui prévoyait :
Au cours des dernières années, l'OFCCP a fondé ses politiques d'application sur une vision pessimiste des pratiques d'emploi des entrepreneurs fédéraux. Par exemple, l'OFCCP a exprimé à plusieurs reprises son opinion selon laquelle l'« écart salarial » indique l'existence d'une discrimination salariale généralisée et systémique sur les lieux de travail de la plupart des entrepreneurs fédéraux. Ce point de vue a servi de base à la directive 307 de l'OFCCP, qui visait à accorder aux enquêteurs de l'agence un large pouvoir discrétionnaire pour utiliser des régressions agrégées et d'autres méthodes controversées afin d'alléguer une discrimination salariale systémique. L'OFCCP a abrogé les normes de 2006 et adopté la directive 307 précisément parce qu'il croyait en l'existence d'une discrimination généralisée qui ne pouvait être alléguée sur la base de l'application des normes de 2006.
Il ne fait aucun doute que des cas de discrimination existent dans le monde du travail américain moderne, même dans les entreprises sous contrat avec le gouvernement fédéral. Cette réalité ne permet toutefois pas de conclure que la discrimination est systématique et généralisée, ni de présumer qu'elle existe dans la plupart des lieux de travail, de sorte que la question pertinente n'est pas de savoir si elle existe ici, mais comment l'OFCCP pourrait être en mesure de l'alléguer et d'obtenir un règlement.
Étant donné que les personnes sont victimes de discrimination sur les lieux de travail américains, la mission anti-discrimination de l'OFCCP revêt une importance considérable. Dans la poursuite de cette mission précieuse, l'OFCCP (à l'instar de toute entité réglementaire) peut être tenté de considérer l'importance des fins à atteindre comme une justification suffisante pour passer outre des préoccupations par ailleurs raisonnables concernant les moyens utilisés pour atteindre ces fins. Il est peut-être vrai que la publication d'un communiqué de presse accusant un employeur de discrimination ou annonçant un règlement pour discrimination, sur la base de méthodes controversées et même dans des cas où il n'y a pas réellement de discrimination, peut promouvoir l'objectif ultime de non-discrimination. Les entrepreneurs peuvent en tenir compte et redoubler d'efforts pour garantir la non-discrimination afin d'éviter un sort similaire.
Un aspect fondamental de l'État de droit est que, bien que la loi soit conçue pour répondre aux besoins de la société, elle ne s'adapte pas pour obtenir des résultats qui pourraient être considérés comme servant ces objectifs dans chaque cas particulier. 
Cependant, l'État de droit n'intègre pas cette perspective solide et axée sur les résultats, et sa valeur réside souvent dans le fait qu'il ne le fait pas. Un aspect fondamental de l'État de droit est que, bien que la loi soit conçue pour répondre aux besoins de la société, elle ne se plie pas pour obtenir des résultats qui pourraient être considérés comme servant ces objectifs dans chaque cas particulier. Pourquoi appliquerions-nous la loi comme une règle plutôt que de la contourner dans chaque cas particulier ? Une réponse célèbre, donnée par Sir Thomas More dans A May for All Seasons de Robert Bolt, est la suivante :
- Roper : Alors maintenant, tu donnerais au diable le bénéfice de la loi !
Plus : Oui. Que feriez-vous ? Vous enfreindriez la loi pour poursuivre le Diable ?
Roper : Je supprimerais toutes les lois d'Angleterre pour y parvenir !
Plus : Oh ? Et quand la dernière loi aura été abolie, et que le Diable se retournera contre vous, où vous cacherez-vous, Roper, alors que toutes les lois auront disparu ? Ce pays est truffé de lois d'un bout à l'autre, des lois humaines, pas divines, et si vous les abrogez, et vous êtes bien placé pour le faire, pensez-vous vraiment pouvoir résister aux vents qui souffleront alors ? Oui, je donnerais au Diable le bénéfice de la loi, pour ma propre sécurité.
On ne peut guère dire que l'OFCCP ait cherché à causer la perte des entrepreneurs fédéraux, même ceux qu'il accusait de discrimination. Il a toutefois adopté des approches agressives et controversées, partant du principe que la discrimination systémique est monnaie courante sur les lieux de travail des entrepreneurs fédéraux.
Les préoccupations légitimes des entrepreneurs concernant les positions d'audit axées sur les résultats adoptées par l'OFCCP pourraient certainement être prises en compte dans une charte des droits des entrepreneurs. La protection offerte par la loi n'est nulle part mieux exprimée que dans une charte des droits. Cependant, pour être efficaces et empêcher les auditeurs trop zélés d'ignorer les exigences, ces droits doivent être applicables d'une manière ou d'une autre. Il ne suffit pas d'attendre des entrepreneurs qu'ils se plaignent à Washington parce que le bureau local refuse de respecter les directives. À cet égard, les plans récemment annoncés par l'OFCCP visant à fournir aux entrepreneurs un « document de type charte des droits » seront probablement insuffisants. La nouvelle direction de l'OFCCP devrait envisager de fournir aux entrepreneurs des protections adéquates contre les pratiques d'audit axées sur les résultats et adopter d'autres mesures destinées à prévenir les abus passés.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
