En los cuatro artículos anteriores de esta serie, hemos llevado a cabo una evaluación de las recientes posiciones regulatorias y de aplicación de la OFCCP a través de las lentes de la pregunta fundamental y perenne, "¿Qué es la Ley?" Este último artículo de la serie aborda las preocupaciones de los contratistas que han surgido en los últimos cinco años acerca de lo que parece ser la aplicación de la ley orientada a los resultados por parte de la OFCCP, es decir, determinar si una posición o método es apropiado en un caso dado en función de si produce un hallazgo de discriminación. La solución a este problema puede ser una "Carta de Derechos del Contratista" formal, pero que ofrezca a los contratistas protecciones más fiables que las sugeridas por el reciente "Plan de Acción del Ayuntamiento" de la OFCCP, que establecía:
En años anteriores, la OFCCP basó sus políticas de aplicación de la ley en una visión poco favorable de las prácticas laborales de los contratistas federales. Por ejemplo, la OFCCP expresó en repetidas ocasiones su opinión de que la "brecha salarial" indica la existencia de una discriminación salarial generalizada y sistémica en los lugares de trabajo de la mayoría de los contratistas federales. Esta perspectiva fue la base de la Directiva 307 de la OFCCP, que pretendía otorgar a los investigadores de la Agencia amplia discrecionalidad para utilizar regresiones agregadas y otros métodos controvertidos para alegar discriminación salarial sistémica. La OFCCP anuló las Normas de 2006 y adoptó la Directiva 307 precisamente porque creía en la existencia de una discriminación generalizada que no podía alegarse basándose en su aplicación de las Normas de 2006.
No cabe duda razonable de que existen casos de discriminación en el lugar de trabajo estadounidense moderno, incluso en los lugares de trabajo de los contratistas federales. Esta realidad, sin embargo, no apoya la perspectiva más amplia de que la discriminación es sistemática y generalizada, ni la presunción de que existe en la mayoría de los lugares de trabajo, de modo que la cuestión relevante no es si existe aquí, sino cómo la OFCCP podría estar en condiciones de alegarla y obtener un acuerdo.
Dado que las personas son objeto de discriminación en los lugares de trabajo estadounidenses, la misión antidiscriminatoria de la OFCCP es muy importante. En el cumplimiento de su valiosa misión, la OFCCP (como cualquier entidad reguladora) puede caer en la tentación de considerar la importancia de los fines que deben alcanzarse como base para anular las preocupaciones, por lo demás razonables, sobre los medios utilizados para alcanzar dichos fines. Tal vez sea cierto que emitir un comunicado de prensa acusando a un empleador de discriminación o anunciar un acuerdo por discriminación, basado en métodos controvertidos e incluso en casos en los que realmente no existe discriminación, puede promover el objetivo último de la no discriminación. Los contratistas pueden tomar nota y esforzarse más por garantizar la no discriminación para evitar un destino similar.
Un aspecto fundamental del Estado de Derecho es que, aunque el Derecho está diseñado para servir a las necesidades de la sociedad, la Ley no se doblega para lograr resultados que puedan considerarse que sirven a esos objetivos en cada caso particular. 
Sin embargo, el Estado de Derecho no incorpora esa perspectiva sólida y orientada a los resultados, y su valor reside a menudo en el hecho de que no lo hace. Un aspecto fundamental del Estado de Derecho es que, aunque el Derecho está diseñado para servir a las necesidades de la sociedad, la Ley no se doblega para lograr resultados que puedan considerarse que sirven a esos objetivos en cada caso particular. ¿Por qué deberíamos aplicar el Derecho como una Norma en lugar de doblegarlo al aplicarlo en cada caso particular? Una famosa respuesta, dada por Sir Thomas More en A May for All Seasons de Robert Bolt, es la siguiente:
- Roper: ¡Así que ahora le darías al Diablo el beneficio de la ley!
Más: Sí. ¿Qué haría usted? ¿Cortar un gran camino a través de la ley para ir tras el Diablo?
Roper: ¡Yo cortaría todas las leyes en Inglaterra para hacer eso!
Más: ¿Oh? Y cuando la última ley fue derribada, y el Diablo se volvió contra ti - ¿dónde te esconderías, Roper, con todas las leyes aplastadas? Este país está repleto de leyes de costa a costa, leyes del hombre, no de Dios, y si las derribas, y tú eres el hombre adecuado para hacerlo, ¿crees que podrías mantenerte en pie con los vientos que soplarían entonces? Sí, le daría al Diablo el beneficio de la ley, por mi propia seguridad.
Difícilmente puede decirse que la OFCCP haya buscado la perdición de los contratistas federales, incluso de aquellos a los que acusa de discriminación. Sin embargo, ha adoptado enfoques agresivos y controvertidos basados en una perspectiva según la cual la discriminación sistémica prolifera en los lugares de trabajo de los contratistas federales.
Las legítimas preocupaciones de los contratistas acerca de las posiciones de auditoría orientadas a los resultados adoptadas por la OFCCP podrían sin duda abordarse en una Declaración de Derechos de los Contratistas. La protección de la Ley no se expresa más profundamente que en una Declaración de Derechos. Sin embargo, para ser eficaz y evitar que los auditores demasiado entusiastas hagan caso omiso de los requisitos, éstos deben ser de alguna manera exigibles. No basta con esperar que los contratistas se quejen a Washington porque la oficina local se niega a cumplir las directrices. En este sentido, los planes recientemente anunciados por la OFCCP de proporcionar a los contratistas un documento al estilo de una "Carta de Derechos" probablemente serán insuficientes. La nueva dirección de la OFCCP debería considerar la posibilidad de proporcionar a los contratistas protecciones adecuadas contra las prácticas de auditoría orientadas a los resultados y adoptar otras medidas destinadas a evitar los abusos del pasado.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
