En los cuatro artículos anteriores de esta serie, hemos llevado a cabo una evaluación de las recientes posiciones normativas y de aplicación de la OFCCP a través del prisma de la pregunta fundamental y perenne: «¿Qué es la ley?». Este último artículo de la serie aborda las preocupaciones de los contratistas que han surgido en los últimos cinco años sobre lo que parece ser una aplicación de la ley orientada a los resultados por parte de la OFCCP, es decir, determinar si un puesto o método es adecuado en un caso concreto en función de si da lugar a una conclusión de discriminación. La solución a este problema podría ser una «Carta de derechos del contratista» formal, pero que ofrezca a los contratistas protecciones más fiables que las sugeridas por el reciente «Plan de acción municipal» de la OFCCP, que establecía lo siguiente:
En los últimos años, la OFCCP ha basado sus políticas de aplicación de la ley en una visión pesimista de las prácticas laborales de los contratistas federales. Por ejemplo, la OFCCP ha expresado en repetidas ocasiones su opinión de que la «brecha salarial» indica la existencia de una discriminación salarial generalizada y sistémica en los lugares de trabajo de la mayoría de los contratistas federales. Esta perspectiva fue la base de la Directiva 307 de la OFCCP, que pretendía otorgar a los investigadores de la Agencia una amplia discrecionalidad para utilizar regresiones agregadas y otros métodos controvertidos para alegar discriminación salarial sistémica. La OFCCP derogó las Normas de 2006 y adoptó la Directiva 307 precisamente porque creía en la existencia de una discriminación generalizada que no podía alegarse basándose en la aplicación de las Normas de 2006.
No cabe ninguna duda razonable de que existen casos de discriminación en el lugar de trabajo estadounidense moderno, incluso en los lugares de trabajo de los contratistas federales. Sin embargo, esa realidad no respalda la perspectiva más amplia de que la discriminación es sistemática y generalizada, ni la presunción de que existe en la mayoría de los lugares de trabajo, de modo que la cuestión relevante no es si existe aquí, sino cómo la OFCCP podría estar en condiciones de alegarla y obtener un acuerdo.
Dado que las personas son objeto de discriminación en los lugares de trabajo estadounidenses, la misión antidiscriminatoria de la OFCCP es muy importante. En el cumplimiento de su valiosa misión, la OFCCP (como cualquier entidad reguladora) puede caer en la tentación de considerar la importancia de los fines que se persiguen como base para pasar por alto preocupaciones que, en otras circunstancias, serían razonables sobre los medios utilizados para alcanzar dichos fines. Quizás sea cierto que publicar un comunicado de prensa acusando a un empleador de discriminación o anunciando un acuerdo por discriminación, basándose en métodos controvertidos e incluso en casos en los que realmente no existe discriminación, puede promover el objetivo final de la no discriminación. Los contratistas pueden tomar nota y esforzarse más por garantizar la no discriminación para evitar un destino similar.
Un aspecto fundamental del Estado de derecho es que, si bien la ley está diseñada para satisfacer las necesidades de la sociedad, no se doblega para lograr resultados que puedan considerarse útiles para esos objetivos en cada caso particular. 
Sin embargo, el Estado de derecho no incorpora esa perspectiva sólida y orientada a los resultados, y su valor radica a menudo en el hecho de que no lo hace. Un aspecto fundamental del Estado de derecho es que, si bien la ley está diseñada para satisfacer las necesidades de la sociedad, no se adapta para lograr resultados que puedan considerarse útiles para esos objetivos en cada caso concreto. ¿Por qué aplicamos la ley como una norma en lugar de adaptarla al aplicarla en cada caso concreto? Una respuesta famosa, dada por Sir Thomas More en la obra de Robert Bolt Un may para todas las estaciones, es la siguiente:
- Roper: ¡Así que ahora le darías al diablo el beneficio de la ley!
Más: Sí. ¿Qué harías tú? ¿Atravesarías la ley para perseguir al diablo?
Roper: ¡Acabaría con todas las leyes de Inglaterra para conseguirlo!
Más: ¿Ah, sí? Y cuando se derrumbara la última ley y el diablo se volviera contra ti, ¿dónde te esconderías, Roper, con todas las leyes derribadas? Este país está plagado de leyes de costa a costa, leyes de los hombres, no de Dios, y si las derribaras, y tú eres el hombre indicado para hacerlo, ¿de verdad crees que podrías mantenerte en pie ante los vientos que soplarían entonces? Sí, le daría al diablo el beneficio de la ley, por mi propia seguridad.
No se puede decir que la OFCCP haya buscado la perdición de los contratistas federales, ni siquiera de aquellos a los que acusó de discriminación. Sin embargo, ha adoptado enfoques agresivos y controvertidos basados en la perspectiva de que la discriminación sistémica es rampante en los lugares de trabajo de los contratistas federales.
Las preocupaciones legítimas de los contratistas sobre las posiciones de auditoría orientadas a los resultados adoptadas por la OFCCP podrían abordarse sin duda en una Carta de Derechos de los Contratistas. La protección de la ley no se expresa de forma más profunda que en una Carta de Derechos. Sin embargo, para que sea eficaz y evitar que los auditores excesivamente celosos ignoren los requisitos, estos deben ser de alguna manera exigibles. No basta con esperar que los contratistas se quejen en Washington porque la oficina local se niega a cumplir las directivas. En este sentido, los planes recientemente anunciados por la OFCCP de proporcionar a los contratistas un «documento similar a una Carta de Derechos» probablemente serán insuficientes. Los nuevos dirigentes de la OFCCP deberían considerar la posibilidad de proporcionar a los contratistas protecciones adecuadas contra las prácticas de auditoría orientadas a los resultados y adoptar otras medidas destinadas a prevenir los abusos cometidos en el pasado.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
